Il T.A.R. Veneto, nella medesima sentenza n. 184/2014 afferma che il comportamento negligente e/o non collaborativo tenuto dall’offerente escluso dalla gara pubblica incide sulla determinazione del danno ex art. 1227 c.c. il quale stabilisce che: “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.

Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”.

 Alla luce di ciò il Collegio dichiara che: “E’ ormai insegnamento condiviso quello per cui il danno patito deve essere risarcito nei limiti indicati dall’art. 1227 c.c.

E’, in effetti, essenziale, nella puntuale definizione del nocumento patito dalla parte, verificare se il pregiudizio alla stessa causato, poteva essere ridotto o limitato, se non escluso, da una sua azione adeguata secondo l’ordinaria diligenza.

Il Consiglio di Stato ha recepito tale orientamento ed ha statuito, nell’Adunanza Planaria n. 3 del 2011 che :”…Va aggiunto che la latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela e al comportamento complessivo consente di soppesare l’ipotetica incidenza eziologica non solo della mancata impugnazione del provvedimento dannoso ma anche dell’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’ autotutela amministrativa (cd. invito all’autotutela). Va, del pari, apprezzata l’omissione di ogni altro comportamento esigibile in quanto non eccedente la soglia del sacrificio significativo sopportabile anche dalla vittima di una condotta illecita alla stregua del canone di buona fede di cui all’art. 1175 e del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost.”.

Consta dagli atti che la ricorrente non ha proposto, né avanzato alcuna misura cautelare che, nell’immediatezza avrebbe potuto sicuramente impedire la consumazione del pregiudizio lamentato e, quindi, proprio per le ragioni sopra esposte, riammettere in gara la ricorrente, così che la sua offerta poteva essere adeguatamente valutata.

Tale omissione, a parere del Collegio, costituisce un negligente comportamento da imputare alla ricorrente che, in tal modo, ha contribuito, se non favorito, il radicamento del danno lamentato e che, diversamente agendo, la parte avrebbe potuto evitare, così che la richiesta di risarcimento del danno deve essere respinta.

Un’ultima annotazione.

Il riferito insegnamento, trova applicazione anche alle vicende anteriori al 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo, proprio perché, come testualmente statuito dalla decisione della Plenaria sopra riportata, anche in tali evenienze il principio è :” … estensibile a situazioni anteriori in quanto ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del codice”.

dott. Matteo Acquasaliente