Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 13 novembre 2013 n. 1253, si occupa della modifica di un’ATI avvenuta dopo l’aggiudicazione: nello specifico, dato che una delle imprese dell’ATI aveva rinunciato alla propria partecipazione, il Collegio dichiara l’annullamento dell’aggiudicazione per violazione dell’art. 37, c. 9, 10, 18 e 19 D. Lgs. 163/2006 secondo cui: “9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.  10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto” (..) “18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto. 19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

A tal proposito si legge che: “considerato che la tesi sostanzialista, confortata da taluni arresti giurisprudenziali (cfr. CdS, VI, 16.2.2010 n. 842; V. 10.9.2010 n. 6546; IV, 6.7.2010 n. 4332) che ammette, dopo l'aggiudicazione, il recesso o l'estromissione di una o più imprese raggruppate ove quelle rimanenti siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione (e ciò in quanto il divieto posto dall’art. 37, IX comma del DLgs n. 163 del 2006 riguarderebbe solo l'aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di alcuni di essi: questa tesi trae giustificazione e fondamento dalla considerazione che lo scopo perseguito dalla norma in questione sarebbe quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti idoneativi dei concorrenti e, correlativamente, di impedire modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, suscettibili di vanificare l'anzidetta verifica preliminare, fermo restando che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo non deve avvenire per eludere la disciplina di gara, per evitare cioè la sanzione di esclusione dalla procedura concorsuale per difetto dei requisiti a carico del componente rinunciatario. A tal riguardo deve osservarsi che Ap 4.5.2012 n. 8, richiamata dall’ASL resistente, si è occupata marginalmente di tale questione ove, pur affermando di condividere l’orientamento estensivo, ha rilevato che nel caso in esame “la sostituzione dell’impresa esecutrice avrebbe sanato ex post il difetto di un requisito di partecipazione, in violazione della par condicio, e pertanto era inammissibile”) si scontra inevitabilmente, ed apertamente, con la prescrizione contenuta nell’art. 12, I comma delle preleggi al codice civile che, nel determinare i criteri di interpretazione della legge, stabilisce la prevalenza e la precedenza del criterio letterale: orbene, il chiaro disposto dell’art. 37, IX comma cit. - che prevede che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta” - preclude inequivocabilmente interpretazioni volte a consentire ipotesi di modificazione diverse da quelle indicate, e ciò risulta ulteriormente confermato dalla circostanza che il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad individuare le eccezioni al regime del divieto, eccezioni che trovano esclusiva giustificazione nell'interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa (CdS, V, 20.4.2012 n. 2328). Diversamente opinando, infatti, si svolgerebbe “una operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato. Tale operazione non già di interpretazione ma di (non consentita) integrazione normativa, risulta vieppiù non condivisibile, laddove si rileva che la stessa non si limita ad escludere contra legem le modificazioni per riduzione dei partecipanti dal divieto, ma distingue i casi di riduzione per esigenze organizzative, da ritenersi ammessi, dai casi di riduzione dei partecipanti per così dire “elusivi” di cause di esclusione, da ritenere vietati, in tal modo affidando – in modo estemporaneo ed in assenza di previsione normativa, anzi in presenza di esplicito divieto – all’amministrazione, e successivamente al giudice, una analisi delle ragioni del recesso dell’impresa dal raggruppamento” (così CdS, IV, 14.12.2012 n. 6446);

che, dunque, una volta che un raggruppamento abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica della composizione dichiarata in sede di domanda di partecipazione (l’<impegno presentato in sede di offerta> di cui al IX comma dell’art. 37): con la conseguenza che nel caso di componente rinunciatario l’Amministrazione deve procedere ai sensi dell’art. 37, X comma annullando l’aggiudicazione o dichiarando la nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità dell’impresa nei confronti della stazione appaltante;

 che, pertanto, per le suesposte argomentazioni il ricorso – va precisato, peraltro, che nel caso di specie non vi è stata (solo) una modifica soggettiva della costituenda ATI successivamente all’aggiudicazione provvisoria, ma la mancata costituzione dell’ATI stessa da parte delle due imprese aggiudicatarie, che in tal senso si erano formalmente impegnate (cfr. l’istanza di partecipazione: doc. 21 della ricorrente) – è fondato e va accolto”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1253 del 2013