La Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Liguria si occupa del MePa e della possibilità di acquistare fuori dal mercato elettronico, ma ad un prezzo inferiore, lo stesso identico bene presente nel catalogo on line. Il Collegio giunge alla conclusione positiva, riconoscendo che il risparmio di spesa giustifica la deroga all’obbligo di acquistare sul MePA. Questa deliberazione, dunque, si alinea alle altre decisioni dei Giudici contabili commentate nel post del giorno 08.08.2014.

Nella deliberazione n. 64/2014 del 10 novembre 2014 si legge: “Con il secondo e il quarto quesito, che possono essere affrontati congiuntamente, il Comune di Loano chiede se sia possibile acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA (Mercato Elettronico delle Pubbliche Amministrazioni), eventualmente anche solo limitatamente alle spese economali.

La questione è più complessa della precedente.

L’art. 1₄₅₀  l.296/2006 dispone che <<fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti dal comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 [tra cui rientrano gli enti locali] per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328>>-

Il chiaro obbligo di ricorso ad un mercato elettronico (altro significato semantico non può assumere la locuzione <<sono tenuti>>), previsto dal comma 450, deve però tenere conto dell’espressa clausola di riserva prevista dalla disposizione che si pone in una evidente posizione di sussidiarietà rispetto alle <<facoltà previst[e] dal comma 449 del presente articolo>>, le quali ricomprendono la possibilità per gli enti locali di rivolgersi al libero mercato con il limite imperativo, soggetto alla eterointegrazione prevista dall’art. 1339 c.c., dello stesso prezzo – qualità/quantità previsto dal sistema delle convenzioni CONSIP e dei mercati elettronici. Tale interpretazione congiunta, oltre a coordinarsi sistematicamente con il principio generale di economicità dell’attività amministrativa, codificato nell’art. 1₁ l. 7.08.1990 n. 241, trova ulteriore conferma letterale nell’ultima parte dell’art. 1₄₄₉ l. cit. che espressamente stabilisce che i soli <<enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A.>>.

Pertanto si può ritenere che i Comuni siano legittimati ad acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA con il limite imperativo ed ablativo dell’assoluto rispetto dei limiti massimi di prezzo presenti sul mercato elettronico”.

Nella stessa deliberazione la Corte dei Conti ammette che l’ente pubblico possa ricorrere alle procedure concorrenziali anche per gli acquisti in economia: l’amministrazione diretta e/o il cottimo fiduciario, infatti, non vietano alla P.A. di ricorrere alle ordinarie procedure concorsuali: “si chiede se l’art. 23 ter d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. 11.08.2014 n. 114, che ha introdotto l’art. 33_{3 bis}  d. lgs. 163/2006, escluda <<l’applicabilità del ricorso alle centrali di committenza nelle ipotesi di una procedura di affidamento diretto in base all’art. 125 comma 11 del codice dei contratti e nelle ipotesi di cottimo fiduciario sotto  i 40.000,00= euro, atteso che in tali casi la normativa ammette la non attivazione della procedura concorsuale>>. In altre parole, il Comune intende sapere se sia possibile anche in questi casi ricorrere alle centrali di committenza – che in ipotesi dovrebbero assicurare risparmi di non minima entità avendo la possibilità di fare ordini di rilevante entità - anche nelle fattispecie in cui l’ordinamento consente l’acquisizione mediante amministrazione diretta per ragioni di semplificazione e di celerità, stante il ridotto importo della medesima.

La risposta è positiva.

L’ordinamento privilegia gli strumenti delle centrali di committenza e delle procedure selettive nel presupposto, imposto anche dal diritto comunitario,  che la massima concorrenzialità consenta i migliori risparmi di spesa, contemperando però tale esigenza con  il principio di efficienza dell’azione amministrativa in quanto – come è facile arguire – il ricorso a tali procedure implica sicuri costi temporali  e procedimentali incompatibili con l’agere  quotidiano di un ufficio pubblico. Questa è la ragione per cui gli acquisti sotto i quarantamila euro possono essere fatti direttamente dall’Ufficio economale senza attivazione di procedure concorrenziali. Nulla osta, pertanto, all’adozione delle procedure più garantistiche e al ricorso alle centrali di committenza ove l’ente locale, nel caso specifico, ritenga maggiormente opportuno intraprendere questa seconda strada”.

Infine, con riferimento al rapporto tra le manifestazioni artistiche ed i servizi presenti sul MePA si legge: “Con il terzo quesito il Comune di Loano chiede se sia possibile procedere all’affidamento diretto mediante trattativa privata senza pubblicazione di bando qualora si intenda organizzare un evento con un determinato artista curato in esclusiva da un’agenzia di spettacoli non iscritta al MEPA.

La risposta è ugualmente positiva.

In primo luogo si deve rilevare come la prestazione artistica non possa rientrare di per sé nella materia dell’appalto di servizi, costituendo una prestazione di opera professionale disciplinata dall’art. 2229 c.c. Non sussistono pertanto, ab origine, le ragioni per l’applicazione del codice dei contratti pubblici alla fattispecie in esame.

Quand’anche si dovesse ritenere che la medesima possa rientrare tra gli appalti di servizi, essa deve essere ricompresa nell’ambito di applicazione dell’art. 57₂ d. lgs. 163/2006 che consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara <<qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica … il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato>>. E’ di tutta evidenza che l’infungibilità della prestazione artistica rende la medesima inidonea ad essere oggetto di procedure comparative o elettroniche (le quali, tra l’altro, possono essere utilizzate solo per acquistare beni e servizi tra cui certamente non può rientrare quella in questione).

Infine, con il quarto quesito l’Ente locale chiede se, in presenza di manifestazioni ed eventi inseriti nel calendario istituzionale, sia possibile la collaborazione diretta con associazioni di promozione culturale e sportiva che, in quanto tali, non possono iscriversi al MEPA, con il pagamento di una prestazione di servizi.

Anche in quest’ultimo caso la risposta è positiva, seppure con alcune precisazioni.

Il mero presupposto soggettivo, e cioè l’impossibilità di aderire al mercato elettronico non può essere da solo requisito sufficiente per derogare al medesimo, considerato che la ragione della sua istituzione risponde ad esigenze di carattere pubblicistico di trasparenza, imparzialità ed economicità che sono prevalenti rispetto a quelle del singolo soggetto associativo di collaborare con l’ente pubblico, quandanche tale volontà non sia supportata da finalità lucrative ma dal perseguimento di scopi ideali, che però assumono rilevanza economica, trattandosi di prestazioni fornite a titolo oneroso. Diverso è il caso in cui l’associazione sia in grado di fornire un servizio non rinvenibile sul mercato elettronico (ovvero, per quanto detto sopra, rinvenibile ad un prezzo/qualità superiore): in questo caso non sembrano esservi preclusioni a consentire tale collaborazione diretta, purché appunto limitata a prestazioni non altrimenti rinvenibili sui mercati elettronici”.

dott. Matteo Acquasaliente

Deliberazione Corte Conti Liguria 64 del 2014