Nella stessa sentenza n. 327/2014 il Collegio sottolinea che la possibile posizione di vantaggio da parte di una ditta che partecipa ad una gara pubblica non esclude ex se la stessa dalla procedura, ma impone soltanto alla medesima la dimostrazione di non essere stata privilegiata rispetto alle altre partecipanti: “L’indicata e teorica posizione di vantaggio, però, non determina una automatica esclusione della concorrente, ma determina, secondo la pacifica giurisprudenza, una inversione dell’onere probatorio, ossia il concorrente “privilegiato” deve dimostrare, in concreto, di non essersi avvantaggiato della sua posizione conoscitiva ai fini dell’offerta (Corte di Giustizia delle Comunità europee 3 marzo 2005 nelle cause riunite C-21/03 e C34/03).

Il principio è stato poi ripreso anche dal Consiglio di Stato che ha precisato la necessità di evitare che vi sia una “differente posizione di partenza” nella partecipazione alla procedura di scelta, che dia luogo ad un indebito vantaggio per l’impresa aggiudicataria ( Cons. St. Sez. V, 10 agosto 2010, n. 5535).

Quindi, appare dirimente, il fatto che l’ing. Zuccolo ha avuto la possibilità di acquisire ed entrare in possesso di una serie di dati ed informazioni necessarie alla predisposizione del piano della sicurezza che, però, non sono state tutte riversate e formalizzate nel piano, o meglio non risultano messe a disposizioni di tutti i concorrenti, né lo stesso ha dichiarato formalmente di non avere ulteriori informazioni in merito all’opera da realizzare, oltre a quelle già indicate nel piano per la sicurezza.

In altri termini, il principio espresso, intende conformare le diverse posizioni dei concorrenti impedendo che una migliore e singolare conoscenza dei dati, comunque attinenti alla gara, assunti per un precedente e particolare rapporto con la stazione appaltante possa, in qualche modo, favorire il concorrente nella predisposizione dell’offerta.

Né si può, ragionevolmente, sostenere che tale principio riguardi esclusivamente il divieto, per chi ha assunto incarichi di progettazione, di partecipare alle gare per la concessione o per gli appalti di lavori pubblici, perché la partecipazione ad una procedura selettiva, di qualunque natura, deve essere informata anche dalle disposizioni di cui all’art. 2 del dlgs 163/2006, volte a garantire la non discriminazione e la par condicio tra i candidati, anche sotto il profilo conoscitivo.

E’ pertanto onere del concorrente che, in qualche modo, ha partecipato a pregressi progetti, comunque attinenti alla gara, quello di dimostrare che le conoscenze pertanto acquisite non hanno pregiudicato la regolarità della stessa né, peraltro, è sufficiente rappresentare la residualità e marginalità del precedente rapporto con la stazione appaltante, perché i dati conosciti ed informativi acquisiti, ma non partecipati, possono ingenerare il sospetto che tali cognizioni hanno avuto un significativo ruolo nell’aggiudicazione della gara.

In altre parole.

E’ necessaria una formale attestazione che i dati eventualmente acquisiti, in ragione di pregessi rapporti con la stazione appaltante, sono stati tutti partecipati agli altri concorrenti, ovvero che non sussiste una tale situazione di vantaggio.

La mancanza di una tale previsione normativa è superata dall’insegnamento giurisprudenziale comunitario riportato che ha ritenuto opportuna una inversione dell’onere probatorio in capo al soggetto che risulterebbe favorito dal precedente rapporto conoscitivo.

Quindi, è necessario considerare che i motivi di esclusione per confusione tra progettista ed esecutore indicati nell’art. 90 dlgs 163/2006, devono essere letti in combinato con l’art. 2 del codice dei contratti, in uno con la riferita inversione dell’onere probatorio.

Ciò non significa una generalizzata e indistinta interpretazione estensiva o analogica a scapito della ritenuta applicazione rigorosa e rigida della norma.

Tale costruzione dommatica deve calarsi e confrontarsi proprio con la concreta evenienza della gara e del suo oggetto così come previsto nel bando.

Nel caso in esame la peculiarità dell’opera urbanistica, cui è collegato il servizio di ingegneria oggetto di gara, comporta che non può essere sottovalutato il momento conoscitivo utilizzato da un concorrente per predisporre il piano di sicurezza di un’opera di significativo impatto sociale”.

 dott. Matteo Acquasaliente