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Distinzione tra limiti alla localizzazione (illegittimi) e criteri di localizzazione (legittimi) per gli impianti di telefonia

14 Gen 2013
14 gennaio 2013

La sentenza è esaminata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 44 del 2013, in sede di appello avverso la sentenza n. 14448 del 2007 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, il quale aveva accolto un ricorso con il quale l’Ufficio Tecnico di un comune aveva negato l’autorizzazione alla DIA per l’installazione di un impianto di telefonia mobile.

Il TAR aveva deciso che, come affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 5 dicembre 2005, n. 6961, l’individuazione di un unico sito per installare un impianto di telefonia mobile, scelto unicamente in base al criterio della massima distanza possibile dal centro abitato, costituisce un limite alla localizzazione e non un criterio di localizzazione ed in quanto tale è da ritenersi illegittima.

Il Consiglio di Stato conferma la decisione del TAR: "il Collegio osserva che i criteri con cui procedere all’individuazione dei siti dove collocare gli impianti di telefonia mobile sono stati già oggetto di decisione del Consiglio di Stato (Sez.VI, 9 giugno 2006, n. 3452), da cui il Collegio non ravvisa motivate ragioni per discostarsi.
In base a tali indirizzi giurisprudenziali è stato ritenuto che alle Regioni ed ai Comuni è consentito - nell’ambito delle proprie e rispettive competenze - individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
Ne deriva che la scelta di individuare, come nel caso di specie, un’area ove collocare gli impianti in base al criterio della massima distanza possibile dal centro abitato non può ritenersi condivisibile, costituendo un limite alla localizzazione (non consentito) e non un criterio di localizzazione (consentito).
A ciò deve aggiungersi che la potestà attribuita all’amministrazione comunale di individuare aree dove collocare gli impianti è condizionata dal fatto che l’esercizio di tale facoltà deve essere rivolto alla realizzazione di una rete completa di infrastrutture di telecomunicazioni, tale da non pregiudicare, come ritenuto dalla giurisprudenza, l’interesse nazionale alla copertura del territorio e all’efficiente distribuzione del servizio (Cons. di Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2005, n. 6961).
Infine, per quanto riguarda la censura relativa al fatto che l’articolo 3 del Regolamento approvato dal Comune di San Prisco con delibera n. 4 del 2004,
prevede che l’installazione di impianti di telefonia mobile è soggetta al rilascio del permesso di costruire e non alla denuncia di inizio attività (DIA) - procedura seguita invece dalla Società appellata - osserva il Collegio che tale argomentazione, che a giudizio dell’appellante avrebbe reso lecito il diniego espresso dal comune di San Prisco, non è stata fatta propria né dal provvedimento di diniego impugnato - che si è limitato a motivare il non accoglimento della DIA in quanto “il sito non corrisponde a quello previsto nel Regolamento locale in materia di insediamento di antenne, stazioni radio base (S.R.B.), ripetitori e d’infrastrutture connesse” - né dalla parte intimata nel giudizio di primo grado.
La censura, pertanto, non può trovare spazio in questa fase di giudizio".

D.M.

sentenza CDS 44 del 2012

Quando il Governo e il Parlamento “suggeriscono” con argomenti convincenti di non fare cause

11 Gen 2013
11 gennaio 2013

La legge n. 228 del 24 dicembre 2012 (Legge di Stabilità 2013, pubblicata sulla G.U. n.302 del 29/12/2012 ed in vigore dal 1° gennaio 2013) ha disposto un  consistente aumento del contributo unificato in materia giudiziaria.

Per quanto riguarda il processo amministrativo, le novità sono:

1) il contributo unificato per i riti di cui al Titolo V del Libro IV del Codice del Processo Amministrativo (per esempio, materia espropriativa, privatizzazione e dismissione di imprese e beni pubblici) aumenta da € 1500 a € 1800 (artt. 119 e 120, con esclusione dei casi di cui all'art. 119, comma 1, lett. a e b, per i quali si veda il successivo punto 2;

2) per i provvedimenti relativi ad appalti e lavori pubblici e per quelli delle Autorità indipendenti, il contributo, prima stabilito nella misura fissa di euro 4.000, ora si calcola in base a  scaglioni di valore:
- € 2.000 per cause di valore inferiore a € 200.000;
- € 4.000 per cause di valore tra 200.000 ed 1 milione di euro;
- € 6.000 per cause di valore superiore ad 1 milione di euro;

3) per i giudizi di impugnazione di cui al comma 6-bis dell’ articolo 13 del DPR 115/2002 il contributo è aumentato del 50%.

4) per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ed in tutti i casi non previsti da specifiche disposizioni, il contributo aumenta da € 600 a € 650.

Quindi il contributo unificato per un appello in materia di appalto di valore superiore a 1 milione di euro costa 9.000 euro.

Ma non è finita qui: l’art. 1, comma 17, della L. 228/12 stabilisce che ‘Chi ha proposto un’impugnazione, anche in via incidentale, dichiarata infondata, inammissibile o improcedibile dovrà versare un’ulteriore somma pari all’importo del contributo unificato dovuto per l’impugnazione stessa’.

Tale disposizione, che si applica ai procedimenti iniziati dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge. Quindi perdere un appello in materia di appalto di valore superiore a 1 milione di euro, costerà 18.000 euro di contributo unificato (più le eventuali spese liquidate dal Consiglio di Stato a favore delle controparti).

Mi sembra un chiaro invito a non disturbare i tribunali della Repubblica: a chi vuole giustizia, non resta che sperare in Dio...

Dario Meneguzzo

Commi della L. 228 del 2012 sul contributo unificato

Criteri, sub-criteri e rispettivi punteggi non possono essere modificati nel corso della procedura di gara

11 Gen 2013
11 gennaio 2013

Segnaliamo sulla questione la sentenza del Consiglio di Stato n. 7 del 2013: "La stessa parte ha poi invocato altrettanto rettamente l’insegnamento giurisprudenziale che, in ossequio al vigente testo dell’art. 83 del Codice degli appalti pubblici, impone la predeterminazione in sede di bando dei criteri e sub-criteri e rispettivi punteggi (con scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi delle commissioni giudicatrici, garantendo in tale modo l'imparzialità delle sue valutazioni nell’essenziale tutela della par condicio : Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445), ed esclude che gli elementi così prefissati possano essere modificati nel corso della procedura di gara.
Specialmente, difatti, dopo che, con il d.lgs. n. 152/2008, è stato espunto dall’art. 83 comma 4 cit. l'inciso secondo cui “… la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”, le commissioni sono chiamate ad esprimere un giudizio che deve trovare il suo puntuale substrato motivazionale nella rigorosa predeterminazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, nonché del loro specifico peso ponderale, fatta in occasione della redazione della lex specialis da parte della Stazione appaltante (C.d.S., III, 1° febbraio 2012, n. 514), così eliminandosi ogni margine di discrezionalità in proposito in capo alle commissioni giudicatrici (V, 1° ottobre 2010, n. 7256).
Nella specie, invece, la Commissione ha rideterminato il sub-criterio del “Risparmio energetico attivo”, alterandolo senza alcuna giustificazione. E questo, per un verso, l’ha posta in conflitto col principio che le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva margini particolari di discrezionalità nella loro concreta attuazione (v. ad es., C.d.S., III, 29 novembre 2011, n. 6306); per altro verso, non è stato immune da conseguenze discriminatorie: giacché, se la ditta avesse potuto anticipatamente conoscere questa impostazione, con ogni probabilità essa, per conseguire il massimo punteggio previsto, avrebbe diversamente configurato la propria offerta (ad es., corredandola di una relazione più ampia, ecc.).
E’ stato infine fatto osservare, ancora una volta fondatamente, come la motivazione data dalla Commissione a giustificazione del punteggio assegnato in concreto all’aggiudicataria non si presentasse, in realtà, nemmeno basata sul merito dell’inserimento architettonico del suo progetto, bensì su aspetti solo estrinseci legati alle modalità di confezionamento formale della relativa proposta".

sentenza CDS 7 del 2013

La nozione e la rilevanza di una “strada pubblica” ai fini dell’applicazione dell’art. 8 del DM n. 1444/1968

10 Gen 2013
10 gennaio 2013

La sentenza del TAR Veneto n. 1555 del 2012 esamina un provvedimento di diniego di un intervento edilizio. Tale diniego è stato motivato dal comune considerando che l’altezza di m.11,75, relativa al manufatto di cui si tratta, deve ritenersi in violazione al disposto dell’all’art. 8 DM 1444/68, secondo cui “per le operazioni di risanamento conservativo non è consentito superare le altezze degli edifici preesistenti”. Il Comune riteneva che non potesse essere addotto a riferimento delle altezze ammissibili il fabbricato presente sul lotto limitrofo (avente un’altezza pari a 12,40 metri) e, ciò, in considerazione del fatto che i due lotti sono separati da una strada ad uso pubblico. Ne seguiva che per il Comune il fabbricato presente sul lotto limitrofo non poteva essere preso come riferimento ai fini della verifica del DM 1444/68.

Il TAR ha ritenuto corretto il diniego: "E’ necessario premettere come parte ricorrente sostenga l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto assunto in violazione dell’art. 8 del DM n. 1444/1968 e, ciò, laddove detta norma dispone che “l’altezza massima degli edifici non può superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti”. Nel caso sottoposto a questo Collegio il ricorrente, al fine di giustificare un’altezza pari a m.11,75, ha preso a riferimento un lotto contraddistinto dal mappale n. 858 sul quale sorge un edificio alto 12,40 metri. Dall’esame della documentazione agli atti è possibile verificare come i due lotti, e quindi il n. 858 e il n. 880 - quest’ultimo oggetto del permesso di costruire di cui si tratta -, non possono essere considerati “limitrofi”, così come previsto dal DM n. 1444/1968 e, ciò, in considerazione dell’esistenza di una strada pubblica.
2. La risoluzione della controversia si sposta quindi sull’esistenza o meno della connotazione di “strada pubblica” di Via Tagliamento, presupposto quest’ultimo per sancire l’applicabilità o meno del disposto di cui al Decreto Ministeriale sopra citato.
Sul punto va rilevato come questo il Collegio sia consapevole come la semplice inclusione di una strada nell'elenco delle strade comunali (o vicinali) non abbia efficacia costitutiva e, ciò, considerando come tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada. In tal senso si è espressa recentemente la Corte di Cassazione, secondo cui "l'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù (Cass. Civ., Sez. Un., 27 gennaio 2010, n. 1624)”.
3. Stante la natura meramente dichiarativa degli elenchi in questione, la giurisprudenza ha precisato l’esistenza di ulteriori requisiti da valutarsi al fine dell'accertamento della natura “pubblica” di una strada, quali l'uso pubblico (inteso come l'utilizzo da parte di un numero indeterminato di persone), l'ubicazione della strada all'interno di luoghi abitati, nonché il comportamento tenuto dalla Pubblica Amministrazione nel settore dell'edilizia e dell'urbanistica. Tutto ciò premesso va comunque rilevato che l’inclusione di cui si tratta, sancisce comunque un effetto quanto meno “presuntivo” e per quanto ritiene la qualificazione di una strada pubblica. Fermo restando detto criterio presuntivo, e i criteri fatti propri dall’orientamento sopra ricordato, parte ricorrente avrebbe dovuto individuare, nel concreto, quegli elementi, quelle caratteristiche, suscettibili di connotare diversamente la strada di cui si tratta e, ciò, senza limitarsi (come in realtà è avvenuto nel ricorso) a porre in essere una generica contestazione del carattere presuntivo sopra ricordato.
4. Al contrario il Comune di Venezia ha rilevato come Via Tagliamento sia una strada aperta al pubblico; ha, altresì, precisato come essa costituisca un tratto viario che unisce le pubbliche strade di Via Rio Cimetto e Via Muggia; elementi tutti così elencati che, non solo avvalorano il carattere presuntivo sopra citato, ma consentono di ritenere insussistente la violazione dell’art. 8 del DM 1444/1968 sostenuta da parte ricorrente".

sentenza TAR Veneto 1555 del 2012

Il rilascio del certificato di agibilità dopo l’applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001

10 Gen 2013
10 gennaio 2013

Nell’applicazione dell’art. 34 d.p.r. n. 380/2001, ci siamo interrogati sulla possibilità del rilascio del certificato di agibilità successivamente all’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, prevista dal comma 2 dell'articolo.

L’art. 34 d.p.r. n. 380/2001 prevede che:

“1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.

2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività”.

L’art. 24 d.p.r. n. 380/2001 prevede che:

“Certificato di agibilità

1. Il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente.

2. Il certificato di agibilità viene rilasciato dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale con riferimento ai seguenti interventi:

a) nuove costruzioni;

b) ricostruzioni o sopraelevazioni, totali o parziali;

c) interventi sugli edifici esistenti che possano influire sulle condizioni di cui al comma 1.

3. Con riferimento agli interventi di cui al comma 2, il soggetto titolare del permesso di costruire o il soggetto che ha presentato la denuncia di inizio attività, o i loro successori o aventi causa, sono tenuti a chiedere il rilascio del certificato di agibilità. La mancata presentazione della domanda comporta l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 77 a 464 euro.

4. Alla domanda per il rilascio del certificato di agibilità deve essere allegata copia della dichiarazione presentata per la iscrizione in catasto, redatta in conformità alle disposizioni dell'articolo 6 del regio decreto legge 13 aprile 1939, n. 652 e successive modificazioni e integrazioni”.

Dopo un’attenta ricerca giurisprudenziale non abbiamo trovato sentenze che facciano esplicito riferimento al caso in cui, a seguito dell’emissione di una sanzione pecuniaria sostitutiva alla demolizione – come previsto all’art. 34, comma 2 – si sia provveduto al rilascio di un certificato di agibilità.

In altri casi, che a noi sembrano assimilabili a quello in esame, i Giudici Amministrativi si sono espressi in modo favorevole al rilascio del certificato. Si veda ad esempio T.A.R Veneto, sez. II, 16 giugno 2008 n. 1740, secondo cui “il certificato di agibilità/abitabilità attiene esclusivamente a scopi igienico sanitari, presupponendo l’accertamento dell’inesistenza di cause d’insalubrità e il suo rilascio non è ricollegato, quindi, alla verifica di esatta rispondenza delle volumetrie realizzate con quelle assentite dal titolo concessorio”. Dello stesso orientamento è T.A.R. Liguria, sez. I, 12 dicembre 2011 n. 1754, ove è stato affermato che “il certificato di agibilità, essendo finalizzato al controllo di tipo igienico-sanitario ed escludendo qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato, non assume alcun rilievo sotto il profilo urbanistico-edilizio onde la pendenza di un procedimento repressivo edilizio di per sé non costituisce idonea motivazione di diniego del certificato”. E ancora, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 30 dicembre 2011 n. 2105, ove si legge “Evidenziato altresì che, ai sensi dell'art. 24 d.P.R. n. 380/2001, il "certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente", e che, conseguentemente, eventuali difformità esecutive rispetto al progetto assentito non sono ex se idonee a precludere il rilascio del certificato medesimo, laddove inerenti ad aspetti marginali del manufatto (in particolare se, come nel caso di specie, prive di incidenza sulla volumetria e sulla superficie dell'immobile interessato) e/o, comunque, riconducibili all'ambito dell'attività edilizia cd. libera, come affermato dal magistrato penale”.

Ci sembra, dunque, corretto sostenere che, in conseguenza del pagamento della sanzione prevista dall’art. 34, comma 2, nulla ostacoli il rilascio del certificato di agibilità. Se il legislatore consente   di non demolire l'immobile, pagando una sanzione pecuniaria,  non si vedono motivi validi per negare il rilascio del certificato di agibilità.  In fin dei conti non sta scritto nelle stelle che un fabbricato abusivo debba necessariamente essere demolito: è il legislatore che sceglie la sanzione da applicare (demolitoria, pecuniaria o di altro tipo), senza vincoli discendenti da fonti superiori (costituzionali o metafisiche).

Per il caso opposto, vale a dire per quello in cui l'immobile debba essere demolito, segnaliamo  il T.A.R. Lombardia, Milano, 10 febbraio 2010 n. 332, per il quale è “assurdo che il Comune rilasci l’agibilità a fronte di un’opera magari palesemente abusiva e destinata quindi con certezza alla demolizione, apparendo tale comportamento dell’Amministrazione contraddittorio rispetto al perseguimento del pubblico interesse”.

A nostro giudizio appare poi scarsamente convincente la tesi, pur diffusa anche in giurisprudenza, secondo la quale, anche dopo l'applicazione della sanzione pecuniaria di cui all'articolo 34, comma 2, l'immobile resterebbe abusivo (con riflessi, per esempio, sulla applicazione del piano casa): se il legislatore ritiene che l'abusivo non sia così grave da meritare la demolizione e si accontenta di una sanzione pecuniaria, perchè l'immobile dovrebbe rimanere qualificato come abusivo per l'eternità?

dott.sa Giada Scuccato

A proposito di sistemi elettorali

09 Gen 2013
9 gennaio 2013

Da decenni si discute di sistemi elettorali e di riforma della legge elettorale, con l'aspettativa che si possano individuare sistemi elettorali migliori di altri già sperimentati, per selezionare una classe politica degna della nobiltà della funzione.

Forse, però, non abbiamo considerato a sufficienza che, se debbiamo scegliere un deputato in una rosa di 100 ladri, qualsiasi sistema elettorale che utilizzeremo, selezioneremo sempre un ladro. Così pure, se possiamo scegliere tra 100 onesti e intelligenti, selezioneremo sempre uno onesto e intelligente.

Non credo che sia fondata la battuta di Crozza, che i politici diventano ladri dopo essere stati eletti: le virtù e i difetti delle persone non spuntano dal nulla con il maturare dell'età e con le occupazioni svolte.

Ma finora ci siamo preoccupati veramente dello spessore intellettuale  e umano di coloro che abbiamo candidato? O, invece, abbiamo accondisceso alla indicazione di candidati senza alcun spessore?

Però a quel punto qualcuno potrebbe accusarci che ci sia stato comodo candidare incapaci e disonesti. Non si sa mai: magari si poteva partecipare...

Dario Meneguzzo

Il vincolo strumentale (relativo al preventivo piano attuativo) non è soggetto a decadenza quinquennale

09 Gen 2013
9 gennaio 2013

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5 del 2013 esamina alcune questioni in materia di piani attuativi richiesti dal PRG.

Segnaliamo la parte della sentenza che riguarda il vincolo strumentale: "Con il motivo di cui al punto B/I.a, si lamenta la mancata considerazione dell’intervenuta decadenza della previsione che impone l’attuazione del piano regolatore tramite apposito piano. La censura va disattesa, sottolineando come il limite temporale del quinquennio, riguardante l’efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione od a vincoli che comportino l’inedificabilità, è valevole unicamente per quei vincoli che producano un effetto sostanzialmente espropriativo, tale da annullare o ridurre notevolmente il valore degli immobili cui si riferiscono. Nel caso in esame, invece, si verte in tema di decadenza del vincolo strumentale, ossia quello che subordina l’edificabilità di un’area all’inserimento della stessa in un programma pluriennale oppure alla formazione di uno strumento esecutivo. In tale circostanza, venendo meno la configurabilità dello schema ablatorio, è esclusa anche la decadenza quinquennale del relativo vincolo".

La sentenza si occupa anche della nota questione della non necessità del piano attuativo (pur se richiesto dal PRG), quando l'area sia già urbanizzata: "Il giudice di prime cure ha correttamente ricordato che, di fronte a norme di piano che impongono l’approvazione di strumenti urbanistici attuativi, è possibile il rilascio di licenze o concessioni edilizie nei casi in cui l’intervento edilizio ricada in zone ormai completamente urbanizzate e dotate di tutti i servizi necessari. Per tale ragione, il titolo abilitativo edilizio può essere oggetto di rilascio anche in assenza del piano attuativo, richiesto dalle norme di piano regolatore, solo quando in sede istruttoria l’amministrazione abbia accertato che l’area edificabile in questione è l’unica a non essere stata ancora edificata e si trova in una zona integralmente interessata da costruzioni e dotata delle opere di urbanizzazione. Si può quindi prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme tecniche di piano solo ove nel comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall’attuazione della lottizzazione stessa, ovvero la presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti, ossia di una sostanziale inutilità del piano attuativo stesso.

La valutazione dell’esistenza di tale presupposto deve quindi essere oggetto di un’esplicita attività istruttoria, sia nell’ambito procedimentale che in quello processuale.

In questo secondo contesto, il giudice di prime cure ha svolto una fondata disamina del presupposto, evidenziando come nel ricorso non sia data “alcuna prova certa ed inconfutabile dell’effettiva esistenza di quegli elementi che potrebbero escludere la necessità della lottizzazione convenzionata prevista dalle nn.tt.aa., in particolare ove si osservi come l’area in parola abbia una notevolissima estensione, pari a circa 35.000 mq., e l’oggetto del domandato p.d.c. sia la realizzazione di un centro residenziale: in questo contesto, dunque, prescindere dallo strumento esecutivo con riguardo ad una così vasta porzione del territorio comunale, rispetto alla quale già prima facie emerge la necessità di aree a standard e la concreta possibilità di rinvenirle, risulta ipotesi realmente eccezionale, la quale presupporrebbe non una generica affermazione della preesistenza dei servizi pubblici principali, né della circostanza che “l’area ricade in zona urbanizzata”, ma, invece, una compiuta dimostrazione dell’effettivo livello di urbanizzazione dell’area specifica cui l’istanza si riferisce, urbanizzazione tale da rendere, con riguardo ad un così vasto compendio, appunto, superfluo il ricorso ad uno strumento di pianificazione esecutiva, e quindi comprensiva delle necessarie opere di urbanizzazione sia primaria che secondaria".

sentenza CDS 5 del 2013

Quando il sindaco può tirare al piccione

09 Gen 2013
9 gennaio 2013

La sentenza del TAR Veneto n. 1536 del 2012 si occupa del ricorrente tema dell'abbattimento dei piccioni ordinato dai sindaci.

Il TAR afferma che devono essere applicati gli artt. 18 e 19 della L.n. 157/1999, che richiedono un piano di abbattimento regionale e"metodi ecologici" da utilizzare nell'abbattimento.

Scrive il TAR: "Dall’esame del provvedimento impugnato risulta evidente il venire in essere di un vizio di violazione di legge e con riferimento al connaturato disposto di cui agli art. 18 e 19 della L.n. 157/1999. Detta normativa, costituente un complesso di “Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio”, ha disciplinato il percorso procedimentale in base al quale è possibile effettuare i controlli sulla fauna selvatica “per la migliore gestione del patrimonio zootecnico, per la tutela del suolo, per motivi sanitari, per la selezione biologica, per la tutela del patrimonio storico-artistico, per la tutela delle produzioni zoo-agro-forestali ed ittiche”.
Dette norme sopra ricordate hanno precisato che…”tale controllo, esercitato selettivamente, viene praticato di norma mediante l'utilizzo di metodi ecologici su parere dell'Istituto nazionale per la fauna selvatica. Qualora l'Istituto verifichi l'inefficacia dei predetti metodi, le regioni possono autorizzare piani di abbattimento”.
L’applicazione della L. n.157/1999 ai colombi oggetto del provvedimento impugnato deve ritenersi inequivocabile, considerando il fatto che la disciplina sopra richiamata è diretta a tutelare la fauna indistintamente richiamata e, quindi, tutte le specie selvatiche che compongono detta fauna.
Detta equiparazione è stata, peraltro, sancita già da questo Tribunale con precedenti pronunce (sentenza n. 471/2010) laddove si è ammesso, tra l’altro, che il regime del contenimento proprio delle specie selvatiche, non possa che attuarsi con i metodi ecologici e con le prescrizioni di cui all’art. 19 sopra citato.
3. Nel caso sottoposto a questo Collegio il Sindaco del Comune di Tezze sul Brenta ha ritenuto di non applicare il disposto normativo contenuto nella L. n. 157/1999 e con riferimento agli articoli sopracitati. Detta “non applicazione” è evidente laddove si consideri come non vi sia menzione, nell’ordinanza impugnata, del parere dell'Istituto Nazionale per la fauna selvatica così, come, non vi sia traccia alcuna sia, dei “metodi ecologici” da utilizzare nell’abbattimento sia, ancora, dell’indispensabile “piano di abbattimento regionale”.

Ricorrendone i presupposti, peraltro, il sindaco potrebbe emanare ordinanze contingibili e urgenti che prescindano dai suddetti presupposti: "Sul punto va ricordato che per un costante orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 2109 del 08-05-2007) il potere del Sindaco di emanare provvedimenti d'urgenza è circoscritto all’individuazione di precisi presupposti, attestanti l’eccezionalità e l’urgenza, assistiti da un onere motivazionale che dia conto dell’esistenza di una “di una situazione di effettivo e concreto pericolo per l'incolumità pubblica, la quale non sia fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria”.
4. E’ allora evidente come il già rilevato vizio di violazione di legge sia correlato al venire in essere dell’ulteriore vizio del difetto di motivazione e, ciò, ove si consideri come l’ordinanza impugnata non faccia menzione alcuna dell’attività istruttoria esperita, suscettibile di individuare quelle eccezionali ragioni sopra citate e che avrebbe legittimato una deroga alla disciplina nazionale sopra ricordata".

Ma siamo propri sicuri che non possano arginare i colombi utilizzando metodi più intelligenti dell'abbattimento cruento?

sentenza TAR Veneto 1536 del 2012

L’acquisizione ex art. 42–bis del D.P.R. 327/01 può essere disposta anche se la mancanza di procedura espropriativa discende dal consenso del proprietario dell’epoca

08 Gen 2013
8 gennaio 2013

La sentenza del TAR Veneto n. 1553 del 2012 si occupa dell'istituto della acquisizione di terreni sui  quali siano stati realizzate opere pubbliche senza procedura espropriativa.

Con il ricorso era stato censurato il provvedimento con il quale, ai sensi dell’art. 42–bis del D.P.R. 327/01, sussistendone i presupposti indicati dalla normativa, è stata acquisita una porzione di terreno di proprietà dei ricorrenti, già utilizzata quale sede per un serbatoio idrico asservito all’acquedotto comunale, per consentire l’approvvigionamento idrico delle contrade circostanti. La realizzazione di detto manufatto risale agli anni ’60, in forza di una autorizzazione allora concessa dal padre dei ricorrenti.

Il TAR ha ritenuto legittima la procedura acquisitiva: "ritenuto, con riguardo alla sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 42 – bis, che risulta incontestata l’impossibilità di giungere ad un accordo bonario fra le parti per il trasferimento della proprietà della particella de qua, sulla quale tuttavia esiste un’opera di interesse pubblico (acquedotto comunale affidato in gestione alla società Alto Vicentino Servizi s.p.a. di Thiene), nonché la mancata attivazione delle procedure espropriative; che l’amministrazione ha provveduto a ribadire l’importanza del mantenimento in loco dell’opera pubblica; che tali dati giustificano e legittimano il potere esercitato ai sensi dell’art. 42-bis, della cui conformità alla carta costituzionale ed alla CEDU non vi è ragione di dubitare, anche alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali sul punto specifico (cfr. C.d.S, VI, n. 1438/2012), che il Collegio condivide".

sentenza TAR Veneto 1553 del 2012

Il Consiglio di Stato sulla mancata impugnazione del silenzio-diniego ex art. 243-bis del codice degli appalti pubblici

08 Gen 2013
8 gennaio 2013

Nel post del 18 ottobre 2012 di questo blog abbiamo dato conto della sentenza del TAR Veneto n. 1278 del 2012, sulla mancata impugnazione del silenzio-diniego ex art. 243-bis del codice degli appalti pubblici (preavviso di ricorso).

In proposito il T.A.R. si era così espresso: «una volta attivata tale procedura, il ricorrente è obbligato a contestare le negative determinazioni, espresse o tacite, al riguardo assunte dalla stazione appaltante, nel termine decadenziale di trenta giorni .... è obbligo del ricorrente quello di impugnare, contestualmente al ricorso principale, ovvero con motivi aggiunti, anche la tacita manifestazione di volontà nel consueto termini di trenta giorni che decorrono dalla comunicazione della determinazione, ovvero dallo spirare dei quindici giorni previsti dal comma 4 dell'art. 243 bis .... il ricorrente, che aveva già proposto il ricorso principale in data 29 dicembre 2011, aveva l’onere di impugnare, con motivi aggiunti, il silenzio significativo entro il giorno 13 gennaio 2012 [rectius: entro trenta giorni da quest’ultima data] (....). La mancata impugnazione, come nel caso in questione, della ulteriore determinazione, rectius dell’inerzia, della stazione appaltante comporta la inammissibilità [rectius: improcedibilità] del ricorso principale».

Conclusivamente, nel dispositivo della sentenza il T.A.R. avevacosì statuito: «accoglie il ricorso incidentale [rectius: la eccezione preliminare] e, pertanto, dichiara improcedibile, per carenza di interesse, il ricorso principale».

La tesi del TAR non convince il Consiglio di Stato, che, per ragioni processuali, rinvia il processo al TAR del Veneto, scrivendo così nella sentenza n. 6712 del 2012: "il testo dell’art. 243-bis lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela. Non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”. Dunque a maggior ragione (rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto) pare quanto meno dubbio che il privato abbia l’onere di impugnare il silenzio-diniego quand’anche abbia (già) impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione. Anche il comma 5 dell’art. 243-bis sembra dare indicazioni nello stesso senso. Queste considerazioni vengono qui svolte non al fine di pregiudicare la decisione che su questi punti dovrà essere formulata dal T.A.R. in sede di rinvio, ma solamente per dimostrare come vi fossero molteplici elementi di discussione sui quali, invece, le parti soccombenti in primo grado non hanno avuto modo di dedurre a causa della violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e dell’inerente violazione del diritto di difesa".

Dario Meneguzzo

sentenza CDS 6712 del 2012

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