Con l'ordinanza n. 634 del 1 febbraio 2013 la VI° Sezione del Consiglio di Stato, come già avvenuto con le precedenti nn. 351 del 18.1.2011 e 2633 del 8.5.2012, ripropone all'Adunanza Plenaria la sussistenza di ragioni per pervenire ad un diverso indirizzo, rispetto a quello tradizionale cristallizzato nella nota A.P. n. 1/2003.

In forza dell'indirizzo tradizionale (e tutt'ora vigente) i bandi di gara devono impugnati entro i termini decadenziali - e non assieme all'atto conclusivo della procedura - solo ove immediatamente lesivi di una situazione soggettiva protetta: ovvero in presenza di clausole ingiustamente impeditive, o impositive di oneri sproporzionati per la partecipazione, o di condizioni non comprensibili. E ciò sul presupposto che in ogni altro caso mancherebbe una lesione diretta ed attuale dell'interesse protetto.

Secondo la VI° Sezione tale orientamento non appare più convincente, per le ragioni che vengono così brevemente riassunte:

1. "la volontà deflattiva del contenzioso, sottostante all'indirizzo di immediata impugnabilità delle sole clausole escludenti, non ha trovato rispondenza nei fatti, con reiterate impugnazioni che, dopo la conclusione delle procedure di gara, postulano l'annullamento del bando e quindi l'azzeramento delle procedure stesse, con notevole aggravio di spese per l'amministrazione e danno per le imprese aggiudicatarie incolpevoli, sulle cui offerte non fosse emerso o riconosciuto alcun vizio";

2. "i principi di buona fede e affidamento, di cui agli articoli 1337 e 1338 cod. civ., dovrebbero implicare che le imprese, tenute a partecipare alla gara con attenta disamina delle prescrizioni del bando, fossero non solo abilitate, ma obbligate a segnalare tempestivamente, tramite impugnazione del bando stesso, eventuali cause di invalidità della procedura di gara così come predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale; quanto sopra, in linea con la ratio ispiratrice dell'art. 243 bis del codice degli appalti (d.lgs. n. 163/2006), nel testo introdotto dal d.lgs. n. 53/2010 (informativa preventiva dell'intento di proporre ricorso giurisdizionale)";

3. "con la domanda di partecipazione alla gara le imprese concorrenti divengono titolari di un interesse legittimo, quale situazione soggettiva protetta corrispondente all'esercizio di un potere, soggetto al principio di legalità ed esplicato, in primo luogo, con l'emanazione del bando. A qualsiasi vizio di quest'ultimo si contrappone, pertanto, l'interesse protetto al corretto svolgimento della procedura, nei termini disciplinati dalla normativa vigente in materia e dalla lex specialis; l'inoppugnabilità della disciplina di gara contenuta nel bando, alla scadenza degli ordinari termini decadenziali, appare dunque conforme alle esigenze di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa, che detti termini presuppongono, affinchè l'interesse pubblico sia perseguito senza perduranti margini di incertezza, connessi ad eventuali impugnative".

Su tali presupposti, pertanto, la VI° Sezione "ritiene che le imprese partecipanti a procedure contrattuali ad evidenza pubblica dovrebbero ritenersi tenute ad impugnare qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima, entro gli ordinari termini decadenziali".

 Avv. Gianluca Ghirigatto

Ordinanza_di_Rimessione_1_febbraio_2013