Il comma 9 dell'art. 146 del Decreto Legislativo 42 del 2004, in materia di autorizzazione paesaggistica, stablisce che: "Decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il soprintendente abbia reso il prescritto parere, l'amministrazione competente puo' indire una conferenza di servizi, alla quale il soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto. La conferenza si pronuncia entro il termine perentorio di quindici giorni. In ogni caso, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l'amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione".

Nel caso esaminato dalla sentenza del TAR Veneto n. 1362 del 2012, un Comune ha indetto tale conferenza di servizi, alla quale non prendeva parte la Soprintendenza, i cui lavori si concludevano comunque con l’autorizzazione alla realizzazione dell’intervento e, ciò, con l’espressa previsione della prescrizione, in base alla quale, si sarebbe dovuta mantenere la distanza di almeno 30 metri da un fiume.

Una volta terminata la Conferenza di servizi, e decorso il termine dei 45 giorni di cui al comma 8 dell’art. 146, però perveniva il parere della Soprintendenza. Esso prevedeva che il nuovo edificio avrebbe dovuto essere allontanato dal corso d’acqua di ulteriori 30 metri e, ciò, rispetto alle prescrizioni adottate dalla Conferenza di Servizi sopracitata.

Vista la tardività del parere della Soprintendenza, il Comune rilasciava il permesso di costruire senza tenerne conto.

Il TAR ritiene legittimo l'operato del Comune.

Scrive il TAR: "Deve ritenersi infondato il primo motivo con il quale si sostiene la violazione dell’art. 146 del D.Lgs. 42/2004, ritenendo che il permesso di costruire sarebbe stato emanato dal Comune in violazione delle prescrizioni contenute nel parere della Soprintendenza.
Sul punto va preliminarmente rilevato come l’art. 14 ter comma 3 bis della L. n. 241/90 prevede che il Soprintendente, anche in attività sottoposta ad Autorizzazione paesaggistica, “si esprime in via definitiva in sede di Conferenza di Servizi”.
Nel caso di specie, non solo risultavano decorsi i 45 giorni di cui al comma 8, entro i quali è ammissibile il provvedimento della Soprintendenza, ma risultava adottato, da parte del Comune, il parere autorizzatorio propedeutico all’emanazione del provvedimento poi impugnato.
Con la dicitura … “In ogni caso, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l'amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione”, il Legislatore ha ritenuto prioritario disciplinare, comunque, la conclusione del procedimento e, ciò, anche a prescindere dalla presenza in sede di Conferenza di Servizi del Soprintendente.
Risulta allora evidente che, nel momento in cui il Comune emana il permesso di costruire, doveva ritenersi esaurito, e quindi non più esistente, il potere della Soprintendenza di emanare il parere di cui al comma 8 dell’art. 146 sopra citato (in questo senso si veda TAR Molise, sez. I del 01/06/2011 n.314).
E’ allora evidente come in detta fattispecie il Comune abbia rispettato la procedura dettata dall’art. 146 del D.Lgs. 42/2004 e, ciò, nel momento in cui ha emanato un provvedimento di autorizzazione paesaggistica che ammette l’edificabilità entro i 30 metri, provvedimento che, pur essendo stato inviato, non è stato annullato dalla Soprintendenza, ai sensi di quanto previsto dall’art. 159 del D.Lgs. 42/2004.
E’ necessario inoltre considerare, non solo l’esistenza di un carattere perentorio dei termini relativi a detto parere, ma ancora come il comma 3 bis dell’art. 14 Ter della L. n. 241/90, stabilisca l’obbligo della Soprintendenza di pronunciarsi in via definitiva in sede di Conferenza di Servizi ove convocata in ordine ai provvedimenti di sua competenza ai sensi del D.Lgs. 22 Gennaio 2004 n. 42 .
Si deve allora ritenere che il parere tardivamente emesso dalla Soprintendenza al di fuori della Conferenza di Servizi sia del tutto illegittimo “per incompetenza assoluta alla stregua di un atto adottato da un'Autorità amministrativa priva di potere in subjecta materia (per tutti Tar Sicilia-Palermo Sez. I 02/02/2010 n.1297)”.