Con un avviso pubblico un comune indiceva una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 56, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, per il conferimento dell’incarico della redazione del proprio P.A.T. (piano di assetto territoriale).

La seconda in graduatoria presentava un ricroso al TAR, svolgendo tre motivi di censura, tutti attinenti ad asseriti vizi procedurali (senza quindi contestare i maggiori punteggi attribuiti all’aggiudicataria), mirando, in sostanza, non ad ottenere per sé l’incarico oggetto di gara, bensì ad un rifacimento della procedura.

Il TAR del Veneto, dato atto che nelle more il P.A.T. era stato non solo redatto e adottato, ma finanche approvato dalla Regione, con la sentenza n. 402 del 2011 accoglieva il primo motivo dell’impugnativa principale, vertente sulla violazione del principio di pubblicità delle sedute, con particolare riferimento a quella di apertura dei plichi contenenti le offerte, ed annullava la procedura. Il T.A.R. condannava inoltre il Comune a risarcire la ricorrente.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8 del 2013, conferma la sentenza del TAR, affermando che è principio inderogabile in ogni tipo di gara, ivi comprese anche le procedure negoziate, con o senza pubblicazione del bando di gara, quello della pubblicità delle sedute nelle quali si proceda alla verifica dell’integrità dei plichi e alla disamina del loro contenuto (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed economica).

Scrive il Consiglio di Stato: "Il Tribunale è pervenuto a tale conclusione accogliendone il primo mezzo, con il quale era stata dedotta l’illegittimità consumata dalla Commissione per il fatto di avere aperto in seduta segreta le buste delle offerte.
Il Giudice territoriale ha richiamato, in proposito, il principio di trasparenza ed imparzialità, che impone la pubblicità delle sedute delle commissioni dedicate alla iniziale apertura dei plichi contenenti le offerte; ne ha rimarcato l’applicabilità senza alcuna distinzione a seconda del tipo di procedura in corso, e quindi anche alle procedure negoziate; ha ritenuto che tale principio, stante la sua cogenza, dovesse ritenersi operante anche nel silenzio della legge di gara sul punto, poiché questa avrebbe dovuto in ogni caso ritenersene integrata; infine, ha escluso che dinanzi al vizio emerso potesse invocarsi l’art. 21 octies della L. n. 241/1990, ossia il principio per cui non è annullabile un provvedimento per vizi formali nei casi in cui il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto comunque essere diverso, in quanto ad avviso del T.A.R. non poteva assegnarsi natura meramente formale alla violazione accertata.
2b Il Comune appellante non contesta la ricostruzione dei fatti operata dal primo Giudice (e dunque il carattere segreto della seduta in concreto tenuta), né la vigenza dei principi generali appena ricordati.
Il Comune fa però leva sulla specificità del procedimento nella specie applicato, una procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 56, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006. Ed assume che, se è vero che anche in questa particolare materia devono essere rispettati i principi fondamentali di trasparenza e par condicio, tra questi ultimi non potrebbe tuttavia essere annoverata anche la regola della seduta pubblica per i lavori della Commissione.
Nella particolare procedura, la funzione del preventivo bando sarebbe semplicemente quella di rendere pubblica l’intenzione dell’Amministrazione di affidare l’appalto, individuando i termini essenziali del futuro contratto e i criteri selettivi, ed invitando gli interessati a presentare le loro candidature entro un certo termine.
2c E’ stato però esattamente ricordato ex adverso che un consolidato insegnamento giurisprudenziale, nella cui scia si è posto il primo Giudice, riconosce quale principio inderogabile in ogni tipo di gara, ivi comprese anche le procedure negoziate, quello della pubblicità delle sedute nelle quali si proceda alla verifica dell’integrità dei plichi e alla disamina del loro contenuto (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed economica). E va rimarcato che lo stesso principio è stato inequivocabilmente esteso dalla più recente giurisprudenza anche alle procedure negoziate senza previo bando (v. C.d.S., III, 3 marzo 2011, n. 1369; sulla sua applicabilità alla trattativa privata cfr. pure V, 10 novembre 2010, n. 8006), ed ha trovato, da ultimo, il definitivo suggello dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012 proprio nel segno, appunto, della massima latitudine applicativa del canone di pubblicità delle operazioni di gara, quale corollario del più generale principio di trasparenza.
Quest’ultima pronuncia, invero, con grande nettezza ha affermato che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella decisione n. 13/2011 della stessa Adunanza a sostegno della necessità che l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongono in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, ed ha concluso, pertanto, che anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previo bando, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti (verifica preliminare alle successive valutazioni tecniche ed economiche delle medesime offerte) vadano effettuate in seduta pubblica.
Altrettanto sicura è poi la necessità di assegnare valenza cogente al suddetto canone di pubblicità delle sedute, stante la statura inderogabile dei principi di cui lo stesso costituisce espressione, il che comporta la conseguente sua applicabilità non solo in presenza di una previsione difforme da parte della lex specialis, ma, a maggior ragione, nel mero silenzio sul punto da parte della medesima legge di gara, che è suscettibile di etero-integrazione al riguardo (con la decisione della Sezione 4 marzo 2008, n. 901, è stato invero già puntualizzato che “non rileva che né la lettera d'invito né il capitolato speciale d'appalto abbiano stabilito alcunché circa la pubblicità o meno delle sedute della commissione, trattandosi di principio generale direttamente applicabile, … ”).
E’, infine, solo una petizione di principio quella che ha portato il Comune ad asserire che l’esito del procedimento sarebbe stato comunque il medesimo già registrato in concreto. Sicché si conferma privo di pregio anche il rinnovato richiamo dell’appellante all’art. 21 octies della L. n. 241/1990".

sentenza CDS 8 del 2013