S.O.S. Tecnico: è possibile un intervento con il Piano Casa all’interno dell’inviluppo del pua decaduto, ma senza rispettare il d.m. 1444/68?

11 Nov 2015
11 novembre 2015

Un tecnico comunale chiede se è possibile un intervento con il Piano Casa all'interno dell'inviluppo del P.U.A. decaduto, ma senza il rispetto  del D.M. 1444/68. 

Ecco il quesito: un piano attuativo definiva i limiti di inviluppo dei lotti e stabiliva che l'edificato dovesse rispettare 5 m dalla strada. I lotti vengono edificati in vigenza del pua nel rispetto della norma. Ora, decaduto il pua, chiedono l'applicazione del piano casa e si pone questo quesito: è sufficiente che l'ampliamento rispetti il limite di inviluppo del pua, anche  se decaduto, oppure è necessario che l'ampliamento rispetti il d.m.  1444/1968 che impone distanze diverse tra edifici con strade interposte (la strada di lottizzazione è maggiore di ml. 7.50 e quindi la distanza dal confine sarebbe non più di 5 m come da pua, ma di ml 7,50)?

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A riguardo la sentenza n. 21119/2015 della Cassazione civile ha statuito che: 

"3) Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione dell'art. 873 e vizi di motivazione.

Muovendo dalla premessa che il Comune aveva autorizzato la realizzazione del complesso edilizio secondo un piano di lottizzazione con disposizione planovolumetrica derogatoria delle norme del regolamento edilizio, il ricorso sostiene che le costruzioni accessorie o le modifiche delle costruzioni iniziali dovrebbero essere assoggettate alle disposizioni in tema di distanze previste dal codice civile, in ossequio alla disposizione planovolumerica, che non era stata integrata da norme specifiche comunali.

Contesta pertanto che possa essere applicato il regolamento edilizio della zona semintensiva e sostiene che l'ampliamento della precedente veranda non mutava la natura accessoria dell'iniziale manufatto, da sottoporre al regime agevolato previsto per le costruzioni accessorie.

La censura non è fondata.

La previsioni contenute in un piano di lottizzazione e nei progetti esecutivi ad esso allegati con le quali si deroga alle distanze legali tra le costruzioni, danno luogo alla costituzione di diritti rispettivamente a favore e contro ciascuno dei lotti del comprensorio e ne vincolano gli acquirenti.

La deroga approvata dall'ente locale si regge in quanto siano rispettati quegli equilibri volumetrici che sono oggetto di esame e di esplicita considerazione, nei limiti assentiti con il piano di lottizzazione, che trova giustificazione nell'equilibrio delle varie posizioni tra loro e nella complessiva armonia del complesso edilizio.

Una modifica individuale soggettiva non può pertanto giovarsi di quello ius singulare che è stato concepito e varato solo in relazione alla imprescindibile condizione di reciprocità e alla accettabilità della deroga in ragione della complessiva valutazione dell'edificazione assentita (cfr Cass. 5104/09).

Non è consentito pertanto ampliare singoli fabbricati, in epoca successiva alla costruzione del complesso approvato con il piano di lottizzazione, valendosi di regole derogatorie che trovavano fonte e legittimazione solo a condizione del rispetto delle volumetrie preesistenti.

La variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio, e, in particolare, aumenti della volumetria danno luogo, infatti, all'ipotesi di "nuova costruzione", come tale sottoposta alla disciplina in tema di distanze vigente al momento della medesima (si veda su quest'ultimo punto Cass. 21578/11; 74/11).

4) Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 873 sotto altro profilo.

Parte ricorrente espone che essa aveva ottenuto concessione edilizia per la realizzazione dell'ampliamento della preesistente veranda e che il terzo aveva l'onere di impugnare davanti al giudice amministrativo la concessione edilizia, senza potere altrimenti invocare tutela volta a disapplicare l'atto concessorio.

La doglianza è manifestamente infondata.

E' ius receptum che le controversie tra proprietari di fabbricati vicini relative all'osservanza di norme che prescrivono distanze tra le costruzioni o rispetto ai confini appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, senza che rilevi l'avvenuto rilascio del titolo abilitativo all'attività costruttiva, la cui legittimità può essere valutata "incidenter tantum" dal giudice ordinario attraverso l'esercizio del potere di disapplicazione del provvedimento amministrativo (SU 13673/14).

Inoltre ogni concessione edilizia è rilasciata con salvezza dei diritti dei terzi (Cass. 19650/13; 11404/98).

Il ruolo del giudice amministrativo, investito della domanda di annullamento della licenza, concessione o permesso di costruire (rilasciati con salvezza dei diritti dei terzi), ha ad oggetto il controllo di legittimità dell'esercizio del potere da parte della P.A. ovvero concerne esclusivamente il profilo pubblicistico relativo al rapporto fra il privato e la P.A. (Cass. 9869/15), ma non può impedire l'esercizio della azione civilistica intrapresa dal vicino per far rispettare la normativa in tema di distanze, che siano queste previste dal codice civile o dagli strumenti urbanistici.

Per il differente ordine in cui le azioni si muovono, essa non è subordinata all'annullamento dell'atto concessorio.".

A tal proposito la sentenza n. 38555/2015 della Cassazione penale ha stabilito che: 

"8.3. Passando, quindi, ad esaminare il motivo di ricorso con cui viene evocato un vizio di violazione di legge sostanziale in relazione al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) e c) (motivo sub d) del ricorso), il P.M. ricorrente censura l'affermazione del tribunale secondo cui il reato di costruzione abusiva sussisterebbe solo se manca il titolo edilizio e non anche se questo è palesemente illegittimo, e quello di lottizzazione abusiva sussisterebbe solo se p manca la convenzione del piano di lottizzazione, ma non se questo è scaduto prima del rilascio della concessione edilizia. Nella prospettazione del P.M. detta affermazione sarebbe erronea, in quanto non solo il giudice penale può disapplicare il provvedimento amministrativo, ma deve valutare il rispetto sostanziale delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti (analogamente, con riferimento alla lottizzazione abusiva, il reato sussisterebbe anche quando la convenzione di lottizzazione è palesemente illegittima o è scaduta, con conseguente illegittimità della concessione edilizia rilasciata successivamente).

8.3.1. La censura del P.M. pur in astratto corretta, non è nella fattispecie in esame meritevole di accoglimento.

Ed infatti, il ricorso del P.M. insiste sulla configurabilità di ipotesi di reato che non tengono conto della peculiarità del caso sottoposto ad esame, difettando, segnatamente, la pretesa illegittimità dei titoli abilitativi con cui è stata assentita l'attività edilizia in questione. Sul punto, i giudici del riesame evidenziano come gli ordinari termini di efficacia dei cosiddetti piani attuativi, categoria all'interno della quale si collocano i piani di lottizzazione, non risultano applicabili giacchè nel Comune di Arzachena lo strumento urbanistico tuttora vigente (il regolamento edilizio con programma di fabbricazione approvato nel 1983 con Decreto RAS n. 1761/u) aveva inserito l'ambito territoriali di cui si discute (vale a dire il Piano di lottizzazione in questione), nella disciplina delle zone F3 - aree turistiche oggetto di lottizzazioni approvate, come da certificato urbanistico e regolamento edilizio.

Orbene, il regolamento edilizio di cui al vigente Piano di Fabbricazione, all'art. 64 relativamente alle zone F3, così prevede:

"...la disciplina urbanistica edilizia di dette zone è quella stabilita dalle convenzioni e dallo strumento attuativo esistente..."; ne consegue, quindi, che le previsione del Piano di lottizzazione "Liscia di Vacca centro", da cui origina il p.d.c. n. 321/2006 e le varianti successive, sono state espressamente recepite nello strumento generale di pianificazione, rappresentato nel Programma di fabbricazione (che, com'è noto - in virtù dell'assimilabilità al piano regolatore generale operata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 23 del 20 marzo 1978 - avendo natura di atto normativo regolatore a carattere generale e, quindi, cogente, anche nei confronti della P.A., è integrativo del regolamento edilizio: Cass. civ., Sez. 2, Sentenza n. 6058 del 17/03/2006, Rv. 587800).

Le previsioni contenute nel predetto Piano di lottizzazione assurgono al rango di normativa primaria, la cui efficacia non si presta a limitazioni o scadenze temporali etero - imposte; il concetto di "scadenza", dunque, come correttamente evidenziato dalle difese degli indagati, è divenuto quindi irrilevante in quanto anacronisticamente riferito ad uno strumento attuativo che non ne è più soggetto nel momento stesso in cui è entrato "in pianta stabile" a far parte integrante dello strumento generale di pianificazione. Ciò spiega, dunque, l'affermazione, corretta, del tribunale del riesame secondo cui diventa impossibile configurare il reato di lottizzazione abusiva su un comprensorio la cui regola è quella del Programma di fabbricazione, atteso che il Piano di lottizzazione è stato sottratto al termine di efficacia decennale previsto per gli strumenti attuativi dalla L. n. 1150 del 1942, art. 16 atteso che le previsioni contenute nel PRG e non riguardanti vincoli o limiti non sono soggette a termini di efficacia in quanto disposizioni aventi contenuto generale ed astratto. Secondi i giudici del riesame, dunque, il Piano di lottizzazione originario non era soggetto a termini di scadenza, poichè il Programma di fabbricazione vigente, approvato nel 2003, ha elevato al rango di disciplina urbanistica generale le convenzioni e i piani attuativi compresi nella zona F/3, conseguendone pertanto che il Piano di lottizzazione "Liscia di Vacca centro" deve, per il tribunale, considerarsi tuttora in vigore con conseguente efficacia della Convenzione. Ne discende, conclusivamente, che non si è al cospetto di una convenzione illegittima o scaduta, come sostiene il P.M. ricorrente, ma di un assetto particolare ed attuativo (quello del Piano di lottizzazione), elevato per espressa intenzione del competente pianificatore comunale, a parte integrante del regime generale.

8.3.2. Che questa sia la conclusione corretta, del resto, è confermato dalla stessa giurisprudenza amministrativa, sulla cui base è possibile affermare la pacifica compatibilità dell'intervento con il Programma di fabbricazione, per effetto dell'assorbimento nel primo del Piano di lottizzazione, essendo giunta la più recente giurisprudenza amministrativa a differenti conclusioni rispetto a quanto sostenuto in precedenza (così restando superato ed isolato il principio, richiamato dal P.M. ricorrente, di cui alla sentenza Cons. Stato, Sez. 4, 06/04/2012, n. 2045, secondo cui il P.d.L. ha una durata decennale per cui, decorso il relativo termine, esso perde di efficacia e non può più costituire valido presupposto per il rilascio di qualsivoglia titolo abilitativo alla edificazione di manufatti).

In particolare, secondo la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato (cfr. sez. 5, 30 aprile 2009, n. 2768; Id., sez. 4, 27 ottobre 2009, n. 6572), in materia di efficacia del piano di attuazione (o di strumenti urbanistici analoghi, quale un piano di lottizzazione o un piano di zona per l'edilizia economica e popolare) dopo la scadenza del termine previsto per la sua esecuzione, da una corretta interpretazione della L. n. 1150 del 1942, art. 17 debbono ritenersi discendere i seguenti principi: a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai sensi dell'art. 869 c.c.); b) in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo); c) col decorso del termine, diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, cosicchè non potranno più eseguirsi gli espropri, preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione primaria, nè si potrà procedere all'edificazione residenziale, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo, che per questa parte ha efficacia ultrattiva. In particolare, quanto al significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28 della legge urbanistica - secondo cui l'efficacia dei piani particolareggiati, ai quali si assimilano analogicamente le lottizzazioni convenzionate, ha un termine entro il quale le opere debbano essere eseguite, che non può essere superiore a dieci anni -, la giurisprudenza ha chiarito che l'imposizione del termine suddetto va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di lottizzazione. Ne segue che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l'assetto urbanistico dell'area rimane definito nei termini disposti con la convenzione di lottizzazione (cfr. Cons. Stato, sez. 4, 19 febbraio 2007, n. 851).

Le conseguenze della scadenza dell'efficacia del piano attuativo (ovvero dei piani a questo equiparati) si esauriscono pertanto nell'ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 20 luglio 2012, n. 28).

Alla stregua di quanto sopra (v., sul punto, da ultimo: Cons. Stato, Sez. 4, sentenza 26/08/2014, n. 4278), pertanto, non potendo ritenersi scaduta nè tantomeno illegittima la convenzione di lottizzazione, del tutto legittimamente le attività edilizie risultano essere state assentite dal p.d.c. originaria e successive varianti.

8.4. Quanto, ancora, al successivo motivo con cui il P.M. ricorrente svolge censure di violazione di legge sostanziale in relazione alla L. n. 1150 del 1942, art. 16, (motivo sub e), si sostiene che il tribunale avrebbe violato la norma citata innanzitutto perchè il regolamento comunale cui è allegato il piano di fabbricazione non conterrebbe alcuna deroga espressa alla temporanea efficacia voluta dalla legge per la convenzione di lottizzazione e che, in ogni caso, il richiamo alle convenzioni esistenti sarebbe un richiamo integrale al testo della convenzione, e sarebbe come tale comprensivo della clausola del termine massimo di utilizzazione decennale ribadito espressamente dagli artt. 16 e 17 della convenzione relativa al piano di lottizzazione "Liscia di Vacca centro" del 18/06/1981 (il P.M., peraltro, in ricorso esprime anche la preoccupazione che il principio diversamente affermato dal tribunale potrebbe avere effetti indiretti su altre convenzioni di lottizzazione di Porto Cervo ormai scadute ed abbandonate, che in forza di tale decisione potrebbero resuscitare con gravi ripercussioni sul territorio già duramente sfruttato dagli investitori nazionali ed internazionali, insistendo, ancora, sul fatto che lo stesso C.d.S. con la richiamata sentenza n. 2045 del 6/04/2012 aveva confermato una sentenza del Tar Sardegna n. 118 del 31/01/2009 che ha annullato una concessione edilizia per decorso del termine decennale di efficacia della convenzione di lottizzazione per l'invalidità delle concessioni edilizie rilasciate dopo la scadenza del termine massimo di utilizzazione fissato dal piano di lottizzazione).

8.4.1. Tale motivo è infondato, al pari dei precedenti.

Ed infatti, richiamato quanto in precedenza esposto a proposito del "superamento" del principio di cui alla richiamata sentenza del Cons. St. n. 2045/2012, deve ritenersi che la tesi del P.M. ricorrente, prescindendo dalle peculiarità del caso concreto e dai principi generali vigenti, si fonda sulla predetta decisione del Giudice amministrativo, approdando a conclusioni errate. Diversamente, in base a quanto sopra esposto, deve ritenersi che l'intervento edilizio in parola, valutato sulla scorta dello specifico Statuto urbanistico ed edilizio che lo regola, a sua volta applicato al lume dei principi generali per effetto dei quali, da un lato, il Piano di lottizzazione aveva una pacifica ultrattività quanto alle volumetrie da realizzarsi determinata dal suo recepimento in senso al Programma di Fabbricazione, dall'altro, in ogni caso, quand'anche si volesse ritenere scaduto detto Piano, ciò non avrebbe ostato al valido rilascio di un titolo abilitativo edilizio a fronte dell'intenso grado di urbanizzazione della zona.

Ed infatti, costituisce principio pacifico ed acquisito nella giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo: T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. 3, sentenza 7/11/2014, n. 2754) che la necessità di presentazione di un previo piano attuativo si impone qualora si tratti di asservire per la prima volta all'edificazione, mediante la costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate che obiettivamente richiedano, per il loro armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria. Si è, in particolare, affermato che in questo caso non può prescindersi dalla previa predisposizione di un piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia al fine di garantire una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico ed edilizio (in tal senso T.A.R. Campania Napoli, 8, 7 novembre 2013, n. 4954, ma anche ex plurimis Consiglio di Stato, 4, 27 aprile 2012, n. 2470). La esigenza sottesa a tale orientamento è quella di garantire lo sviluppo ordinato del territorio, evitando che vengano realizzate nuove costruzioni in assenza della contestuale previsione della realizzazione delle necessarie opere di urbanizzazione. Ne consegue, dunque, così condividendosi le argomentazioni espresse dagli indagati, che correttamente il tribunale del riesame ha ritenuto superflua per il rilascio del p.d.c. l'approvazione preventiva di un ulteriore Piano di lottizzazione, atteso che erano state ormai effettuate - si legge nella motivazione dell'impugnata ordinanza - le cessioni gratuite al Comune di tutti i terreni per le opere di urbanizzazione anche secondarie (chiesa e scuola), nonchè realizzate ed anche collaudate in data 10.7.2006 le altre opere di urbanizzazione previste dalla convenzione nonchè realizzato anche il 61% del volume privato convenzionato".

sentenza Cassazione civile 21119 del 2015

sentenza Cssazione penale 38555 del 2015

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