Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che l’art. 11 d.lgs. 36/2023 onera espressamente la Stazione appaltante ad indicare il paradigma contrattuale di riferimento (comma 2), basandosi sulla prevalenza e sulla natura delle prestazioni (comma 1) oggetto dell’appalto o della concessione e non ad indicare tanti contratti quante sono le diverse lavorazioni dell’appalto. Il comma 2-bis art. cit., introdotto dal d.lgs. 208/2024, nel circoscrivere l’obbligo di indicazione di una pluralità di contratti alle sole ipotesi di attività autonome eccedenti la soglia del 30%, ha infatti esplicitato ex post un principio già insito nel citato art. 11, ovvero quello secondo cui, al di sotto di tale soglia, l’individuazione del CCNL rientra nella discrezionalità della P.A., la quale può legittimamente optare per i contratti più pertinenti al nucleo essenziale dell’appalto.

Nel caso di applicazione, da parte di uno dei componenti del raggruppamento temporaneo d’imprese (RTI), di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis e a questo non equivalente, il rimedio sostitutivo o escludente di cui all’art. 97 d.lgs. 36/2023 non è applicabile: tale articolo, nel contemplare la possibilità per il RTI di attivare rimedi escludenti o sostitutivi nei confronti del componente incorso in una causa di esclusione, specifica, da un lato, che il concorrente deve trovarsi in una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95 d.lgs. cit. o non essere in possesso dei requisiti di cui al successivo art. 100, presupponendo dunque una carenza dei requisiti di ordine soggettivo o professionale; dall’altro, sancisce il principio di immodificabilità dell’offerta.

La scelta di rimettere alla Stazione appaltante l’individuazione del contratto collettivo, pertinente all’oggetto dell’appalto – eletto a standard minimo di tutela dei lavoratori – non costituisce una restrizione ingiustificata della concorrenza, ma rappresenta, all’evidenza, una misura volta ad assicurare che la concorrenza tra gli operatori non avvenga al ribasso sulle tutele normative ed economiche della forza lavoro, anche al fine di prevenire fenomeni di dumping sociale. La ridetta scelta non contrasta nemmeno con i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi né con l’art. 57 dir. 2014/24/UE, in quanto la mancata equivalenza del CCNL applicato dall’operatore esula dalle fattispecie ricomprese nella disposizione europea, che attengono ai requisiti di ordine generale e speciale, recepiti a livello nazionale dagli artt. 94, 95 e 100 d.lgs. 36/2023.

Post di Alberto Antico – avvocato