La Corte di giustizia dell’UE (CGUE) – in sede di rinvio pregiudiziale nei confronti dell’art. 183, co. 15 d.lgs. 50/2016 – ha affermato che il diritto euro-unitario osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.

Post di Fiorenza Dal Zotto – funzionaria comunale

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Il Consiglio di Stato ha affermato che la controversia avente ad oggetto l’impugnativa del provvedimento di revoca della concessione per la progettazione e la realizzazione di lavori (finanza di progetto), adottato, dopo la stipula della convenzione, per motivi di pubblico interesse, rientra nella giurisdizione del G.A., trattandosi di provvedimento di carattere autoritativo, di esercizio del potere di autotutela della P.A., che trova il suo fondamento nella rilevanza pubblicistica che il rapporto di concessione mantiene anche dopo il perfezionamento della convenzione.

In vigenza del d.lgs. 163/2006, cd. primo codice appalti, è inammissibile la revoca degli atti di gara e del contratto di lavori pubblici nella fase di esecuzione del contratto di appalto di lavori, venendo in rilievo, in ipotesi di rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze nella fase negoziale, il distinto rimedio del recesso, ai sensi dell’art. 134; per contro, con riferimento alla concessione di progettazione e costruzione (finanza di progetto), risulta applicabile l’istituto della revoca, disciplinato dall’art. 158, norma speciale rispetto alla previsione di cui all’art. 21-quinquies l. 241/1990. In seguito, si prevedeva in generale, per le concessioni di lavori e di servizi pubblici, l’istituto della revoca “per motivi di pubblico interesse” con l’art. 176 d.lgs. 50/2016, di recente sostituito dall’istituto del “recesso” dal contratto di concessione “per motivi di pubblico interesse” previsto dall’art. 190 d.lgs. 36/2023.

Costituiscono presupposti della revoca della concessione di progettazione e costruzione di lavori (finanza di progetto), riconducibili ai “motivi di pubblico interesse” ai sensi dell’art. 158 d.lgs. 163/2006: i) motivi di pubblico interesse sopravvenuti; ii) mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento, cioè dell’indizione della gara; iii) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario; pertanto i presupposti della rimozione del contratto (e quindi della cessazione del rapporto) devono basarsi sul venir meno della rispondenza degli effetti, prodotti nel corso del tempo dal provvedimento, all’interesse pubblico perseguito.

È illegittimo, per sviamento dalla causa tipica, l’atto di revoca della concessione per la progettazione e la realizzazione di lavori (finanza di progetto), adottato, dopo la stipula della convenzione, per motivi di interesse pubblico, fondato sul rilievo della presa d’atto della sopravvenuta risoluzione contrattuale, difettando il presupposto della revoca, dato dalla vigenza del contratto cui dare esecuzione e dall’incompatibilità di tale esecuzione con l’interesse pubblico perseguito dalla P.A.

Nel caso di specie, il Giudice d’appello ha pertanto annullato il provvedimento di revoca e demandando al G.O. ogni questione attinente alle conseguenze patrimoniali, risarcitorie, che l’impresa concessionaria assumeva di avere subito a causa della condotta inadempiente del Comune concedente, e viceversa, precisando, al fine di completare il ragionamento sistematico sull’alternatività dei due rimedi caducatori del contratto di concessione – previsti dall’art. 158 d.lgs. 163/2006 (l’uno in capo al concessionario, per l’inadempimento del concedente e l’altro in capo a quest’ultimo, per ragioni di pubblico interesse) – che il “rimborso” delle somme di cui alle lettere a), b) e c) del primo comma costituisce l’importo comunque dovuto al concessionario in entrambe le due ipotesi normative, fermo restando il risarcimento del(l’eventuale) maggiore danno, nel caso di inadempimento del concedente, ove accertato in sede civile.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che l’allegato II.12 del d.lgs. 36/2023, nel testo precedente alle modifiche apportate dall’art. 91 d.lgs. 209/2024, riproduce l’art. 92 d.P.R. 207/2010, pertanto il concorrente è ammesso a partecipare a una gara avente oggetto lavori (anche) se in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi relativi alla (sola) categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, dovendo in tale caso ricorrere al subappalto (necessario) a imprese in possesso dei prescritti requisiti per le opere scorporabili a qualificazione obbligatoria, indicando, già in sede di gara, l’intenzione di subappaltare.

L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, co. 2 d.P.R. 207/2010.

L’art. 12, co. 2, lett. b d.l. 47/2014, come convertito nella l. 80/2014, che tra l’altro ammette il subappalto per le opere scorporabili a qualificazione obbligatoria, non è stato abrogato con l’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023: detta abrogazione è stata disposta solo con l’art. 71, co. 1 d.lgs. 209/2024, che ha introdotto il comma 3-bis all’art. 226 d.lgs. 36/2023.

Il subappalto qualificatorio o necessario serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti. È pertanto inibito il ricorso al subappalto qualificatorio laddove l’operatore economico non sia in possesso della qualificazione SOA per la categoria prevalente.

In base all’art. 14, co. 18 d.lgs. 36/2023, l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto, indipendentemente dalla rilevanza di dette prestazioni rispetto al complessivo oggetto dell’appalto. Detto regime convive con la previsione della prevalenza della prestazione principale, al fine di determinare le regole di aggiudicazione. Pertanto, negli appalti misti il concorrente deve essere qualificato per ogni prestazione contemplata dall’oggetto del contratto stesso, e quindi anche per le prestazioni di lavori, a prescindere dalla preponderanza, o no, di detta prestazione rispetto all’attività di servizi (rilevante invece per individuare la procedura applicabile).

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 36, co. 4 d.lgs. 36/2023 è una norma eccezionale che plasma un rito accelerato relativo all’impugnazione delle decisioni, di cui al comma precedente, sulle richieste di oscuramento delle offerte. Nell’ipotesi tipica normativamente enucleata, la legge, insuscettibile di estensione analogica ex art. 14 delle preleggi, presuppone che la Stazione appaltante, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, abbia provveduto contestualmente altresì alla pubblicazione della documentazione riferibile all’aggiudicataria, dando atto, allo stesso tempo, delle decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima. Solo in tale eventualità, dunque, opera, in base allo scriptum ius, il termine di ricorso ridotto di dieci giorni, a decorrere dalla comunicazione digitale del provvedimento di aggiudicazione.

Non può aversi il decorso immediato, a far tempo dalla comunicazione dell’aggiudicazione, del termine breve di dieci giorni, previsto dall’art. 36 cit. nell’ipotesi, atipica, in cui tale comunicazione non contenga alcuna determinazione specifica in merito all’oscuramento della documentazione di gara, dovendosi escludere la qualificazione della mera inerzia amministrativa, violativa di un puntuale obbligo legale, in termini di statuizione implicita.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che il giudice amministrativo, nell’annullare l’aggiudicazione, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il secondo aggiudicatario effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale residuo dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica. Ciò in quanto, nel consentire il “subentro nel contratto”, gli artt. 122 e 124 c.p.a. non si sono riferiti alla “successione” nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al G.A. di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, prevedendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto e disponendo che il secondo aggiudicatario sia sostituito a quello originario quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Salerno ha affermato che la richiesta di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione non può includere le spese di partecipazione alla gara, non essendo le stesse autonomamente ristorabili, in ragione della loro strumentalità alla produzione dell’utile in cui si sostanzia.

Solo in caso di responsabilità precontrattuale, le spese di partecipazione rilevano in un’ottica di risarcibilità da coinvolgimento dell’impresa in trattative inutili, per la violazione dei canoni di correttezza e buona fede da parte della Stazione appaltante.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Sardegna ha affermato che l’art. 146, co. 8 d.lgs. 42/2004, nel prevedere che il Soprintendente, in caso di parere negativo, comunichi agli interessati il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990, persegue la finalità di garantire il contraddittorio procedimentale e la partecipazione del privato prima della cristallizzazione degli effetti negativi del procedimento.

Tale finalità, tuttavia, non può essere valutata in modo meramente formalistico, ma va apprezzata alla luce dell’effettiva possibilità riconosciuta all’interessato di interloquire, formulare osservazioni e produrre elementi istruttori idonei a incidere sull’esito del procedimento.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Nel caso di specie, la Soprintendenza rimaneva inerte sulla richiesta di parere paesaggistico ex art. 146, co. 8 d.lgs. 42/2004.

Il privato faceva accertare in giudizio il silenzio-inadempimento, con l’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a., e il TAR Sardegna assegnava all’Autorità paesaggistica entro un certo termine.

La Soprintendenza, rispettando quest’ultimo termine, rendeva un parere negativo.

Il privato allora sosteneva che si fosse formato sin dall’inizio un silenzio-assenso.

Il TAR Sardegna ha richiamato il privato ai princìpi di coerenza processuale e di rispetto del giudicato.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che il procedimento di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica ex art. 167, co. 4 e 5 d.lgs. 42/2004 ha natura bifasica: dal momento che il parere può essere rilasciato solo in presenza di abusi di minore consistenza, la Soprintendenza deve anzitutto verificare l’ammissibilità dell’istanza, accertando l’assenza di qualsiasi incremento di superfici e volumi utili; soltanto in caso di esito positivo, potrà pronunciarsi, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, sulla concreta coerenza tra l’abuso segnalato e il contesto paesaggistico circostante.

A questi fini, la nozione di superficie utile paesaggisticamente rilevante – il cui incremento è di per sé ostativo al rilascio del parere di compatibilità paesaggistica postuma – coincide con quella tecnico-giuridica propria della disciplina urbanistico-edilizia e consiste in una superficie autonomamente utilizzabile di tipo abitativo, residenziale o commerciale, la quale non abbia una funzione meramente accessoria o pertinenziale. Trattasi di una nozione oggettiva e funzionale, sicché la superficie utile di un edificio non può dirsi mutata se non muta anche la sua consistenza volumetrica e/o funzione, a nulla rilevando il fatto che tale consistenza/funzione sia stata prima “occulta” e sia poi divenuta “visibile” all’esterno.

Nel caso di specie, le opere consistevano, inter alia, nell’abbassamento della quota del terreno con conseguente emersione, sopra tale quota, di una parte dell’originario piano seminterrato, divenuto, di fatto, piano terra. La Soprintendenza aveva rigettato l’istanza ex art. 167, co. 4 d.lgs. 42/2004, ravvisando un intervenuto incremento di volumi e superfici utili, condizione ex se ostativa all’accertamento, nel merito, della compatibilità paesaggistica. Epperò, secondo il Consiglio, la circostanza che il piano seminterrato (peraltro, destinato a garage) sia diventato visibile all’esterno, per effetto dello sbancamento della quota di terreno, non è sufficiente per ritenere integrato un aumento della superficie utile, stante l’invarianza della metratura, della cubatura complessiva e della destinazione d’uso.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Veneto ha affermato che, in via generale, ai sensi dell’art. 20, co. 4 l. 241/1990, sugli atti e i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale non si applica la disciplina del silenzio-assenso, essendo comunque richiesto un provvedimento espresso da parte della Soprintendenza ex art. 21, co. 4 d.lgs. 42/2004.

Ciò sta a significare che tanto il preavviso di diniego quanto il provvedimento definitivo non possono essere ritenuti illegittimi per il solo fatto del mancato rispetto del termine di 120 giorni.

Tuttavia, nella fattispecie concreta, tale termine, seppure non perentorio, ha comunque una finalità chiaramente sollecitatoria in relazione al puntuale e doveroso esercizio dei poteri pubblicistici.

Nel caso di specie la Soprintendenza, dopo avere interloquito con il ricorrente ed avere richiesto le necessarie integrazioni documentali a supporto del suo progetto, all’esito di una gestazione della pratica – completata con la produzione degli atti da parte del ricorrente in data 24 maggio 2024 e durata poi altri 167 giorni – ha fornito, solo in data 7 novembre 2024, un riscontro negativo all’istanza avanzata il giorno 6 febbraio 2024, formulando una serie di rilievi tecnici la cui concretezza avrebbe potuto e dovuto essere appurata diversamente.

Ciò ha condotto all’annullamento del diniego di autorizzazione all’intervento su bene culturale.

Post di Alberto Antico – avvocato

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