13 Giugno 2025
Il Consiglio di Stato ha affermato che occorre distinguere tra decisione amministrativa algoritmica e algoritmo di mero supporto alle decisioni che restano rigorosamente affidate al fattore umano e che, dunque, si inscrivono nella più tradizionale impostazione, che vede nell’informatica un mero ausilio rispetto allo svolgimento dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative.
Le decisioni che si avvalgono di un algoritmo di mero supporto – che restano rigorosamente ancorate al fattore umano – non sono disciplinate dall’art. 30, co. 2, lett. a d.lgs. 36/2023 (cd. terzo codice appalti), il quale di contro regolamenta solamente i principi che devono governare l’adozione dei “provvedimenti per algoritmi” (principio di trasparenza, principio di non esclusività della decisione algoritmica, principio di non discriminazione).
L’art. 35 d.lgs. cit. ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso difensivo rispetto all’accesso “ordinario”, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 24, co. 7 l. 241/1990), in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite. Dal tenore letterale dell’art. 35 cit., emerge che il diritto di accesso al codice sorgente di una piattaforma di e-procurement adoperata per la conduzione delle operazioni di gara debba prevalere sul diritto alla riservatezza aziendale solo quando sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente, nell’ambito della procedura di affidamento del contratto. La nozione di “indispensabilità ” deve essere declinata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti.
L’art. 30 d.lgs. cit. esprime una chiara preferenza per gli algoritmi open source rispetto a quelli proprietari e, in ogni caso, assicura la disponibilità del codice sorgente, prevedendo inoltre che, nei casi di decisione algoritmica, la motivazione del provvedimento finale deve richiamare il codice sorgente e il modello matematico impiegati.
L’art. 30 cit. mostra altresì un evidente favor per l’esercizio dell’accesso difensivo rispetto alla tutela della proprietà intellettuale, ancorché coperta da brevetto, e, di conseguenza, consente, per la decisione algoritmica, di accedere al data set, ritenendo che la mancata conoscenza del codice sorgente impedisce la tracciabilità dell’algoritmo, violando il dovere esplicativo minimo previsto dalle raccomandazioni europee.
Post di Alberto Antico – avvocato
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