Il TAR Palermo ha affermato che la causa di esclusione non automatica prevista dall’art. 95, co. 1, lett. d d.lgs. 36/2023 (cd. terzo codice appalti) richiede che la Stazione appaltante disponga di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che un concorrente abbia stipulato accordi con altri operatori economici al fine di falsare la concorrenza e che valuti il concreto impatto delle offerte sulla procedura di gara.

Ai fini dell’individuazione dell’unico centro decisionale e del collegamento sostanziale tra le imprese e, pertanto, dell’eventuale alterazione del gioco concorrenziale, i relativi indizi devono essere vagliati non in una prospettiva atomistica, ma nel loro insieme e letti in una visione complessiva.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato, in una controversia inerente all’escussione della cauzione provvisoria ai sensi del d.lgs. 163/2006, cd. primo codice appalti, che il contratto autonomo di garanzia differisce dalla fideiussione in senso stretto in quanto mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga non tanto a garantire l’adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta. Pertanto l’obbligazione del garante non diviene attuale prima dell’inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il quale sorge l’obbligo secondario del “risarcimento” del danno (rectius, dell’indennizzo conseguente all’inadempimento).

Il termine di decadenza di sei mesi di cui all’art. 1957 c.c. si applica anche al di fuori del puro ambito fideiussorio. Con riferimento alle procedure di appalto è da ritenersi pertanto intempestiva l’escussione della cauzione, data da un contratto autonomo di garanzia, operata oltre i sei mesi, da computarsi a decorrere dall’inadempimento dell’obbligato principale, coincidente con il momento dell’esclusione dello stesso dalla procedura, concretizzandosi il danno per la Stazione appaltante in tale momento e non alla scadenza in senso stretto dell’offerta, la cui finalizzazione all’aggiudicazione e alla stipula del contratto diviene impossibile per via del conclamato inadempimento dell’obbligato.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi del d.lgs. 163/2006, cd. primo codice appalti - a differenza di quella definitiva, che riguarda la corretta esecuzione della commessa - è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede (decadenza per mancata stipulazione, ovvero, più comunemente, per esclusione dalla gara) e la sua cognizione è attratta alla giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e, n. 1 c.p.a., essendo un atto della Stazione appaltante inerente all’aggiudicazione dell’appalto, che rientra nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha affermato che il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la Stazione appaltante non può sottrarsi, nel senso che, al pari dei concorrenti, anche la P.A. è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento. Ai fini della loro interpretazione, vanno applicate le norme in materia di contratti e innanzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c. Conseguentemente, le clausole di una lex specialis non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione. Soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al concorrente.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Catania ha affermato che la distinzione tra i requisiti di partecipazione – necessari per partecipare alla gara e che dunque il concorrente deve possedere sin dal momento della formulazione dell’offerta – e requisiti di esecuzione, necessari invece solo nella fase esecutiva come condizione per la stipula del contratto, va desunta dalla lex specialis.

In mancanza di diverse indicazioni di quest’ultima, l’individuazione di un punto di stoccaggio va considerato come un requisito di esecuzione.

La certificazione di qualità UNI EN 14065 riguarda il sistema di gestione di qualità (e non un luogo) che l’operatore economico è chiamato ad assicurare, indipendentemente dal sito in cui opera; la tesi secondo cui l’indicazione di un punto di stoccaggio rientrerebbe nella certificazione di qualità contrasta con i principi del favor partecipationis, di proporzionalità e di ragionevolezza.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che occorre distinguere tra decisione amministrativa algoritmica e algoritmo di mero supporto alle decisioni che restano rigorosamente affidate al fattore umano e che, dunque, si inscrivono nella più tradizionale impostazione, che vede nell’informatica un mero ausilio rispetto allo svolgimento dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative.

Le decisioni che si avvalgono di un algoritmo di mero supporto – che restano rigorosamente ancorate al fattore umano – non sono disciplinate dall’art. 30, co. 2, lett. a d.lgs. 36/2023 (cd. terzo codice appalti), il quale di contro regolamenta solamente i principi che devono governare l’adozione dei “provvedimenti per algoritmi” (principio di trasparenza, principio di non esclusività della decisione algoritmica, principio di non discriminazione).

L’art. 35 d.lgs. cit. ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso difensivo rispetto all’accesso “ordinario”, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 24, co. 7 l. 241/1990), in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite. Dal tenore letterale dell’art. 35 cit., emerge che il diritto di accesso al codice sorgente di una piattaforma di e-procurement adoperata per la conduzione delle operazioni di gara debba prevalere sul diritto alla riservatezza aziendale solo quando sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente, nell’ambito della procedura di affidamento del contratto. La nozione di “indispensabilità” deve essere declinata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti.

L’art. 30 d.lgs. cit. esprime una chiara preferenza per gli algoritmi open source rispetto a quelli proprietari e, in ogni caso, assicura la disponibilità del codice sorgente, prevedendo inoltre che, nei casi di decisione algoritmica, la motivazione del provvedimento finale deve richiamare il codice sorgente e il modello matematico impiegati.

L’art. 30 cit. mostra altresì un evidente favor per l’esercizio dell’accesso difensivo rispetto alla tutela della proprietà intellettuale, ancorché coperta da brevetto, e, di conseguenza, consente, per la decisione algoritmica, di accedere al data set, ritenendo che la mancata conoscenza del codice sorgente impedisce la tracciabilità dell’algoritmo, violando il dovere esplicativo minimo previsto dalle raccomandazioni europee.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il dottor Riccardo Renzi, che sentitamente ringrazio, ci invia la nota, che volentieri pubblichiamo, su S.G.R., PNRR e riparto di giurisdizione: il T.A.R. Lazio esclude la natura pubblicistica della selezione degli “Immobili Target” a cura di CDP Real Asset (TAR Lazio, sez. II, 6.5.2025 n. 8719).

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Il TAR Catania ha affermato che nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla P.A., che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.

Il G.A. può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci.

Nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento in questione, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta economica nel suo complesso, sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, e in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

Le singole voci di costo possono essere modificate per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni.

Post di Alberto Antico – avvocato

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La Corte costituzionale ha dichiarato la compatibilità con la Costituzione dell’art. 108, co. 12 d.lgs. 36/2023 (cd. terzo codice appalti), che prevede la possibilità di variare la soglia di anomalia delle offerte fino all’aggiudicazione anche nel caso di inversione procedimentale.

La questione era stata sollevata dal TAR Napoli, nel contesto di una gara d’appalto da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, avvalendosi dell’inversione procedimentale, che consente di esaminare le offerte economiche prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di idoneità e di capacità degli offerenti (art. 107, co. 3 del codice). Applicando il principio di invarianza, che determina l’immodificabilità della soglia di anomalia solo dopo il provvedimento di aggiudicazione (art. 108, co. 12 del codice), la P.A. aveva proceduto due volte alla determinazione della soglia di anomalia: la prima, a seguito dell’apertura delle offerte economiche (avendo fatto ricorso all’inversione procedimentale); successivamente, in ragione della mancata regolarizzazione della documentazione presentata da taluni partecipanti.

Secondo la Consulta, il fatto che il principio di invarianza della soglia di anomalia sia previsto anche nel caso di gare con inversione procedimentale non si pone in contrasto con il principio di buon andamento. Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa. Ciò in quanto la Stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di idoneità, non avrebbero potuto partecipare alla gara.

Le Stazioni appaltanti hanno l’obbligo di introdurre nelle gare con inversione procedimentale adeguati rimedi – ad esempio, il sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti – volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti e, dunque, la libera competizione. Ciò riduce il rischio che alcuni partecipanti cerchino di accordarsi per condizionare l’esito del controllo sul possesso dei requisiti e, per tale via, l’aggiudicazione della gara. Tra l’altro, eventuali condotte illecite delle imprese, che decidano di accordarsi nel corso di una gara al fine di far conseguire un vantaggio a una di esse, sono oggetto di specifiche sanzioni, previste dalla normativa antitrust e da quella penale.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (che in quella regione equivale al Consiglio di Stato) con la sentenza n. 422 del 2025, in contrasto con la giurisprudenza più restrittiva che si era formata a seguito del caso Milano, allarga molto il concetto di ristrutturazione edilizia e ritiene che sia tale una demolizione con successiva ricostruzione in una diversa area di sedime, quindi senza elementi di continuità con l'edificio di partenza.

Suggerisco di leggere l'intera sentenza, per le interessanti considerazioni che contiene, della quale riporto il passo centrale: "Dopo le innovazioni apportate all’art. 3 co. 1 lett. d) D.P.R. n. 380/2001 dall’art. 10, comma 1, lett. b), n. 2), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 la predetta nozione è stata notevolmente ampliata, non postulando più il rispetto di tutti quei parametri originariamente ritenuti essenziali per la sua configurabilità. La norma, infatti, adesso include nella ristrutturazione edile anche la demolizione e ricostruzione di edifici esistenti “con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, con le innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica, per l'applicazione della normativa sull'accessibilità, per l'istallazione di impianti tecnologici e per l'efficientamento energetico”.

Deve, dunque, concepirsi adesso la ristrutturazione edile secondo la rinnovata ottica desumibile dal tenore testuale della disposizione in esame volta a non vincolarla ai precedenti requisiti presupponenti una rigida “continuità” tra le caratteristiche strutturali dell’immobile preesistente e quelle del manufatto da realizzare, ivi inclusa l’area di edificazione.

La nozione di sedime richiamata nella nuova formulazione dell’art. 3 lett. d) D.P.R. n. 380/2001 è, infatti, molto generica e non riporta alcuna specificazione.

Donde, l’impossibilità di limitarne il concetto all’ambito perimetrale di un determinato lotto".

Sentenza CGARS 422 del 2025

Post di Dario Meneguzzo - avvocato