Il TAR Catania ha affermato che la nullità del provvedimento amministrativo per violazione e/o elusione del giudicato ex art. 21-septies l. 241/1990 viene in rilievo ogniqualvolta la P.A., nella riedizione di un potere già oggetto di una sentenza di annullamento del G.A., si ridetermini in contrasto o, comunque, aggirando l’effetto conformativo promanante dalla motivazione contenuta nella precedente pronuncia giurisdizionale.

Un nuovo provvedimento adottato dalla P.A., a seguito di un precedente giudicato di annullamento, può essere considerato violativo e/o elusivo del giudicato soltanto nei casi in cui dal precedente dictum giurisdizionale derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, cosicché il suo contenuto sia integralmente desumibile, nei suoi tratti essenziali, dalla sentenza, con la conseguenza che la verifica della sussistenza del vizio comportante la nullità della nuova determinazione amministrativa implichi lo stretto riscontro sulla presenza, o no, di difformità specifiche dell’atto contestato rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente al contenuto della pronuncia giudiziale da eseguire.

Affinché possa ravvisarsi il vizio di violazione o di elusione del giudicato, non è sufficiente che la nuova azione amministrativa posta in essere alteri l’assetto degli interessi definito in precedenza in sede giurisdizionale, essendo piuttosto necessario che la P.A. eserciti la medesima potestà pubblicistica, già in precedenza illegittimamente esercitata, in contrasto con il contenuto precettivo del giudicato amministrativo o, comunque, mediante il tentativo di conseguire il medesimo risultato con un’azione connotata dallo sviamento del dictum giudiziale.

È facoltà della parte quella di incardinare, in alternativa, un unico ricorso in sede di ottemperanza, proponendo cumulativamente la domanda di nullità e quella di annullamento, quest’ultima per vizi di legittimità nuovi e autonomi degli atti gravati, ovvero due distinti giudizi, uno di ottemperanza e uno di legittimità.

Il fatto che la delibazione della nullità degli atti amministrativi per violazione e/o elusione del giudicato sia stata riservata al giudice dell’ottemperanza si sposa con la peculiare natura di tale tipologia di giudizio rispetto a quello di legittimità, in quanto il primo è diretto alla verifica, in concreto, del rispetto da parte della P.A. soccombente dell’obbligazione nascente dal precedente giudicato, assicurando al privato l’ottenimento effettivo dell’utilità riconosciutagli dal giudice della cognizione.

Il perimetro del giudicato e i relativi effetti, anche conformativi in capo alla P.A., sono individuati sulla base del petitum oggetto della controversia di cognizione e, dunque, del provvedimento ivi impugnato, e degli stessi vizi in quella sede fatti valere.

Nelle gare pubbliche, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa e all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della Stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla P.A. che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.

Sussiste il vizio di elusione del giudicato allorquando, rinnovando il giudizio di verifica della congruità dell’offerta a seguito della pronuncia di annullamento, la P.A. non abbia tenuto conto di talune voci di costo che, in quanto indicate in sede di offerta e riportate anche nella precedente pronuncia, avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione (e di specifico computo) ai fini dell’esito di tale giudizio. Trattasi, invero, di un’omessa considerazione di talune voci di costo la quale, pur afferendo ad un procedimento – quale è quello di verifica della congruità dell’offerta – contrassegnato da profili di discrezionalità tecnica, non si colloca al di fuori dello spazio coperto dalla sentenza da ottemperare, ma ne elude precise statuizioni, non venendo in rilievo nuovi vizi che, in quanto espressione di un margine discrezionale residuante in capo alla P.A. procedente a seguito della prima pronuncia di annullamento, sarebbero stati censurabili, se del caso, in via cognitorio-impugnatoria.

Post di Alberto Antico – avvocato