La riduzione della fascia di rispetto cimiteriale non opera se l’intervento non è di interesse pubblico

28 Gen 2021
28 Gennaio 2021

Ci siamo chiesti più volte se l'articolo 28 della legge 166 del 2002, che ha fissato il vincolo cimiteriale in 200 metri, abbia abrogato o comunque reso inefficaci le riduzioni dei vincoli cimiteriali che erano state disposte dai Comuni in base alle normative vigenti in materia prima di tale legge.

Non abbiamo ancora sentenze su questo punto specifico, ma abbiamo una recente sentenza del Consiglio di Stato, che conferma una sentenza del TAR Lazio, che si occupa di una deliberazione comunale di riduzione del vincolo cimiteriale approvato dopo la entrata in vigore della legge 166 del 2002.

Le sentenze de quibus limitano in modo molto netto l'efficacia della riduzione del vincolo, dicendo che vale solo per gli interventi di interesse pubblico (dei quali ha dato una nozione ristretta, peraltro).

Rimane, quindi, aperta la questione se siano ancora efficaci le riduzioni dei vincoli cimiteriali approvate prima della legge 166 del 2002.

Cosa ha disposto l'art. 28?

"Art. 28. Edificabilità delle zone limitrofe ad aree cimiteriali

1. All'articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie, di cui al regio decreto 24 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) il primo comma è sostituito dal seguente:
"I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E' vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge";
b) i commi quarto, quinto, sesto e settimo sono sostituiti dai seguenti:
"Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:

a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.

Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.

Al fine dell'acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente.

All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457".

2. All'articolo 57 del regolamento di polizia mortuaria, di cui al d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, i commi 3 e 4 sono abrogati".

Sul punto la sentenza del TAR Lazio n. 9358 del 2019 aveva detto quanto segue: "Deve invero rammentarsi che, per pacifica giurisprudenza, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale; detta situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338 comma 5, r.d. 1luglio 1934, n. 1265 (Consiglio di Stato sez. IV, 06/10/2017, n.4656).
Si tratta di una disciplina che, per le ragioni sin qui esposte, opera indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico (Consiglio di Stato, sez. IV , 05 dicembre 2018 , n. 6891; Consiglio di Stato, sez. IV, 23aprile 2018 , n. 2407) e prevale sugli strumenti urbanistici difformi (Consiglio di Stato , sez. VI , 02 luglio 2018 , n. 4018).
Ne deriva che, a maggior ragione, prevale anche su una deliberazione consiliare di riduzione della fascia di rispetto, che – avendo riguardo al suo contenuto –possiede una natura latamente regolamentare o di pianificazione e come tale va disapplicata (sulla disapplicazione degli atti a natura regolamentare, vedasi da ultimo Consiglio di Stato, sez. V , 04 febbraio 2019 , n. 821, Consiglio di Stato ,sez. VI , 24 ottobre 2017 , n. 4894)".

La sentenza del Consiglio di Stato n. 7617 del 2020 ha confermato la sentenza del TAR Lazio.

Conclusione: la riduzione del vincolo cimiteriale non produce effetti per gli interventi che non rivestano un interesse pubblico e va disapplicata se dice il contrario.

Ma le riduzioni del vincolo approvate prima della legge 166 del 2002 seguono la stessa sorte di quella esaminata dal TAR Lazio e dal Consiglio di Stato o rimangono ancora efficaci per tutti gli interventi edilizi?

Post di Daniele Iselle - funzionario comunale

Sentenza TAR Lazio 9358 del 2019

Sentenza Consiglio di Stato 7617 del 2020

3 replies
  1. Anonimo says:

    L’interesse pubblico può essere ampliare un parcheggio nel cimitero, se si vuole fare l’intervento???

    Qualche studio legale rilascia pareri pro veritate, dicendo che la riduzioni del vincolo approvate prima della legge 166 del 2002 rimangono ancora efficaci per tutti gli interventi edilizi.

    Altri dicono, visto che i provvedimenti si rilasciano oggi, e la norma nel frattempo è cambiata, bisognerebbe fare una revisione delle vecchie zone ridotte, e comunque deve sempre esserci l’interesse pubblico..

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  2. SanVittore says:

    Ciao Daniele. Concordo.

    Bisogna capire se le due sentenze qui pubblicate ieri segnino un punto di svolta che può poi incidere anche sui vincoli cimiteriali ridotti prima della legge 166 del 2002. Restiamo in attesa di sviluppi

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  3. Daniele Iselle says:

    Il Consiglio di Stato – sezione quarta – nella sentenza n. N. 2003/2016REG.PROV.COLL. aveva espresso un diverso orientamento.
    Nel caso esaminato il CdS ha annullato la sentenza con la quale il T.A.R. della Puglia ha respinto il ricorso, avverso l’ingiunzione di sospensione dei lavori originariamente assentiti con permesso di costruire, nonché avverso il successivo provvedimento di annullamento in autotutela del predetto titolo edilizio.
    Le appellanti, hanno chiesto e ottenuto nel 2006 un permesso di costruire finalizzato alla realizzazione di una “area a servizio per il traffico”.
    Nella circostanza, l’acclarata compatibilità urbanistica dell’intervento si fondava sull’intervenuta riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, da 200 metri a 50 metri, disposta con due precedenti provvedimenti comunali – la delibera commissariale nr. 133 del 7 dicembre 2001 e la delibera consiliare nr. 64 del 31 dicembre 2002 – fra i cui effetti vi era stato quello di rendere il suolo in proprietà delle istanti esclusa dal vincolo sanitario.
    Tuttavia, con nota del 4 ottobre 2006, sopravvenuta a pochi giorni dall’avvio dei lavori, il Comune ne ha ingiunto la sospensione immediata, rappresentando che l’area interessata dall’intervento doveva considerarsi ancora ricadente nella fascia di rispetto; in effetti, con nota del 26 settembre 2006, la Regione Puglia, alla quale la suindicata delibera nr. 64 del 2002 era stata trasmessa per conoscenza, aveva chiesto chiarimenti e documentazione istruttoria in ordine alla disposta riduzione della fascia di rispetto, richiamando i limiti discendenti alla facoltà del Comune di ridurre tale fascia di vincolo ai sensi della normativa vigente.
    Il TAR respingeva il ricorso confermando l’operato del comune.
    Il CdS ha invece ritenuto l’appello fondato nei sensi e per le ragioni di seguito esposte.
    Con essi, le appellanti lamentano rispettivamente l’inadeguatezza della motivazione dell’intervento in autotutela basata sul rinvio alla nota regionale con cui erano stati chiesti chiarimenti circa la disposta riduzione della fascia cimiteriale, e la conseguente insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio stesso del potere di secondo grado.
    In effetti, prosegue la sentenza, non è contestato fra le parti che la suddetta nota del 26 settembre 2006 (nota regionale di richiesta di chiarimenti) non ebbe alcun seguito, né alcuna attività fu posta in essere dal Comune per la modifica o la rimozione dei provvedimenti, più sopra richiamati, con i quali era stata disposta la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale (e sui quali si fondò inizialmente il giudizio di compatibilità urbanistica dell’intervento richiesto dalle odierne appellanti).
    In sostanza, è come se l’Amministrazione comunale, condividendo le perplessità espresse dalla Regione, si sia risolta a considerare tamquam non essent le pregresse delibere nr. 133/2001 e nr. 64/2002, assumendo perciò solo che la fascia di rispetto dovesse intendersi “restaurata” nella sua originaria estensione, senza necessità di alcun ulteriore atto formale.
    Evidentemente così non è, atteso che la nota regionale aveva un chiarissimo contenuto istruttorio e interlocutorio, e poteva al più intendersi come invito a un ripensamento delle determinazioni assunte con le citate delibere del 2001-2002, e non certo quale atto di annullamento di esse (ciò che, peraltro, è quanto meno discutibile rientrasse fra i poteri dell’Amministrazione regionale).
    Meno che mai può convenirsi con l’avviso del primo giudice secondo cui la delibera consiliare nr. 64/2002 avrebbe dovuto ritenersi addirittura “nulla” a seguito dei rilievi regionali: infatti, come correttamente evidenziato dalle appellanti, con richiamo al noto principio della tassatività delle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, la fattispecie all’esame non rientra in alcuno dei casi specificamente previsti dalla legge (non, in particolare, in quello del difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, nr. 241, atteso che il potere di intervenire sull’estensione della fascia di rispetto cimiteriale è in realtà riconosciuto ai Comuni dal citato art. 133, comma 5, r.d. nr. 1265/1934, essendone nella specie soltanto contestato un esercizio in difformità dalle condizioni normative).
    Così stando le cose, prosegue la sentenza, deve ritenersi inidonea a sostenere l’intervento in autotutela compiuto sul titolo ad aedificandum una motivazione, quale è quella spesa dal Comune odierno appellato, che si limiti a richiamare la nota interlocutoria ricevuta dalla Regione Puglia in ordine alla riduzione della fascia di rispetto.
    In altri termini, se anche fossero apparse in modo chiaro e lampante condivisibili le criticità rappresentate dalla Regione, ciò non esimeva l’Amministrazione comunale dalla necessità di porre in essere atti formali la cui utilità si sarebbe sostanziata non solo nel ricondurre a “legalità” l’assetto della fascia de qua, ma anche nel fare chiarezza una volta per tutte sul regime urbanistico di suoli privati, quale è quello delle attuali istanti (basti pensare che ancora oggi, in assenza di tale intervento, un ipotetico certificato urbanistico attesterebbe la piena assentibilità dell’intervento per cui è causa).
    Considerato che il diniego di permesso di costruzione in esame è motivato esclusivamente per l’esistenza dell’opera nella fascia di rispetto cimiteriale di 200 metri ex art. 338 T.U. leggi sanitarie, ove pacificamente sussiste il limite di inedificabilità assoluta;

    Analoga conclusione riporta la sentenza del TAR Veneto 00300/2015.
    Con provvedimento del 21 gennaio 2015, il Responsabile del Servizio Edilizia Privata-Urbanistica rigettava la domanda intesa ad ottenere il permesso di costruire per la realizzazione di una piscina su terreno originariamente ricadente nella fascia di 200 mt. di rispetto cimiteriale. Il Comune, tuttavia, delibera n. 30/2007 aveva ridotto la fascia di rispetto suddetta, in limiti che non comprendevano, e quindi escludevano l’intervento denegato. Il TAR Veneto ha ritenuto il rigetto affetto da eccesso di potere.
    Il TAR ha rilevato che l’Amministrazione Comunale non ha il potere di conservare un proprio atto generale, e precisamente la predetta delibera n. 30/2007 (di riduzione del vincolo), salvo disapplicarlo, perché ritenuto illegittimo, in occasione della sua applicabilità concreta.
    Ha ritenuto pertanto che la domanda di annullamento del diniego dovesse essere accolta, dovendo l’Amministrazione Comunale rideterminarsi o nel senso di rilasciare il permesso di costruzione chiesto, qualora ritenga legittima la propria predetta delibera n. 30/2007, o nel senso di annullare d’ufficio questa retroattivamente e erga omnes, se ritenuta illegittima per contrasto con l’art. 380 T.U. cit., e quindi negare il permesso di costruzione su tale nuova base.

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