Rassegna di giurisprudenza in materia di appalti
- Erroneità del DURC
Il TAR Palermo ha affermato l’illegittimità, per erronea valutazione dei presupposti, del provvedimento di esclusione da una gara o da una procedura di finanziamento adottato sulla base del falso contenuto rappresentativo del documento unico di regolarità contributiva (DURC).
È pur vero che la P.A. procedente riceve il DURC quale dichiarazione di scienza, da collocarsi tra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della P.A., assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso, e da cui non può pertanto discostarsi in mancanza di un autonomo potere di valutazione e apprezzamento del suo contenuto. Tuttavia, tale circostanza non basta a rendere legittimo il provvedimento di esclusione da una gara o da una procedura di finanziamento adottato sulla base del falso contenuto rappresentativo del DURC.
L’erroneità del documento, oggetto di possibile accertamento in via incidentale a opera del G.A. quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara, impedisce alla P.A. procedente di compiere una corretta valutazione dei presupposti e condizioni di ammissibilità dell’istanza di parte alla luce dello stato di fatto e di diritto realmente esistente al momento dell’emanazione del provvedimento finale.
sent. TAR Palermo n. 2977-2025
Post di Alberto Antico – avvocato
2. Il termine di stand still non si applica ai contratti sotto soglia, in vigenza del d.lgs. 36/2023
Il Consiglio di Stato ha affermato che, ai sensi dell’art. 55, co. 2 d.lgs. 36/2023, i disposti dell’art. 121, co. 1, lett. c) e d) c.p.a., riferiti alla declaratoria di inefficacia del contratto ex officio, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, per violazione del cd. termine di stand still di cui all’art. 18, co. 3 e 4 d.lgs. 36/2023, non trovano applicazione ai contratti per gli affidamenti di appalti e concessioni sottosoglia; né, ove non ricorrano le ulteriori ipotesi di declaratoria di inefficacia del contratto ex officio, possono trovare applicazione le sanzioni alternative, destinate a operare nelle (sole) ipotesi in cui, nonostante il ricorrere delle fattispecie di cui all’art. 121 co. 1 c.p.a., il giudice conservi l’efficacia del contratto per esigenze imperative connesse a un interesse generale. In siffatte ipotesi il giudice può dichiarare l’inefficacia del contratto solo al ricorrere delle condizioni previste dall’art. 122 c.p.a. e, in primo luogo, in presenza della domanda di subentro formulata dalla ricorrente.
Post di Alberto Antico – avvocato
3. Revisione prezzi nei pubblici appalti e questioni di giurisdizione
Il Consiglio di Stato ha affermato che un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 133 c.p.a. esclude dalla giurisdizione esclusiva del G.A. le vicende in cui la materia del contendere non involga l’esercizio di poteri riconducibili, nemmeno in via indiretta, alle funzioni pubblicistiche della P.A. A tali fini, non è sufficiente l’attinenza della vicenda a interessi di ordine pubblicistico - in qualche misura sempre implicati nell’agire della P.A. stessa - dovendo stabilirsi se, in funzione del perseguimento di quell’interesse, la P.A. sia o no dotata di un potere di supremazia.
Sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie concernenti la revisione dei prezzi, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e, n. 2 c.p.a., soltanto laddove la P.A. mantenga una posizione di supremazia rispetto all’operatore economico e, sia, quindi, ravvisabile la spendita, almeno indiretta, di potere pubblicistico. Pertanto, se il contenuto della clausola individua puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza a tale obbligo di un diritto soggettivo dell’appaltatore, con conseguente sussistenza della giurisdizione del G.O.
Sussiste la giurisdizione del G.O. laddove il ricorrente non invochi l’applicazione di una clausola contrattuale di revisione del prezzo, bensì l’applicazione obbligatoria di un meccanismo di adeguamento automatico, introdotto direttamente dalla legge, come quello previsto dall’art. 26 d.l. 50/2022, come convertito dalla l. 91/2022, ancorato a precisi parametri fissati dal legislatore (ossia i prezziari regionali aggiornati) quale misura straordinaria e obbligatoria, dettata dall’emergenza economica e dall’aumento dei costi dei materiali e dell’energia.
Rientrano nella giurisdizione ordinaria, in base al criterio della causa petendi, le pretese di carattere patrimoniale, aventi natura di diritti soggettivi, relative al rapporto contrattuale, in quanto il potere amministrativo non è ravvisabile quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del contraente, sia sorto il vincolo contrattuale e siano in contestazione, in assenza di atti autoritativi, la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto.
Post di Alberto Antico – avvocato
4. Interpretazione della lex specialis della pubblica gara: requisiti di partecipazione e di esecuzione
Il Consiglio di Stato ha affermato che nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c. Sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale.
In materia di concessioni di spiagge pubbliche attrezzate, ove non sia diversamente ed espressamente previsto nella lex specialis di gara, il rispetto delle puntuali prescrizioni delle ordinanze sulla sicurezza marittima non attiene alle specifiche tecniche dell’offerta, né alla sua valutazione in termini di punteggio, costituendo requisito di esecuzione e non di partecipazione, sempreché nell’offerta tecnica sia indicata la presenza di personale idoneo ad assolvere ai relativi obblighi.
La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile, salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità, non potendo il giudice sostituire la propria soggettiva valutazione a quella della stazione appaltante, fuori dai casi tassativi ex art. 134 c.p.a.
Post di Alberto Antico – avvocato
5. Iscrizione di un operatore economico al sistema di qualificazione e questioni di competenza giudiziaria
Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che il provvedimento di iscrizione di un operatore economico al sistema di qualificazione rientra nel concetto di atto presupposto ex art. 13, co. 4-bis c.p.a., in quanto, prima dello svolgimento della gara, non può considerarsi immediatamente lesivo per l’operatore economico concorrente e, dunque, non può da questi essere immediatamente impugnato per evidente carenza di interesse. Poiché l’interesse a ricorrere sorge soltanto all’esito dell’aggiudicazione in favore del controinteressato e alla conoscenza delle determinazioni assunte in merito alle condizioni di partecipazione di questo, la competenza territoriale relativa a tali ultimi provvedimenti attrae a sé quella relativa agli atti presupposti ivi inclusa l’iscrizione dell’operatore economico controinteressato al sistema di qualificazione.
Post di Alberto Antico – avvocato
6. Annotazione nel casellario ANAC di una risoluzione contrattuale
Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che, in materia di annotazione dei fatti rilevanti nel casellario informatico dei contratti pubblici, l’archiviazione da parte dell’ANAC (nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 213, co. 10 d.lgs. 50/2016, oggi art. 222, co. 10 d.lgs. 36/2023) di una segnalazione avente ad oggetto una risoluzione contrattuale postula l’immediata percepibilità, senza approfondimenti istruttori, di una questione di fatto o di diritto dotata di particolare forza persuasiva, che sovrasta sul piano logico e argomentativo tutti gli altri elementi di valutazione, imprimendo una recisa direzione al percorso di formazione della decisione amministrativa. Ciò implica che la questione risolutiva debba emergere necessariamente dalla piana lettura (anche congiunta) degli atti, cioè che il giudizio sull’atto renda contestualmente possibile anche quello sul rapporto. Il che avviene, per le questioni di fatto, quando l’affermazione dell’istante (o del ricorrente) trovi immediata corrispondenza in una prova documentale o nell’incastro generato dal collegamento tra vari documenti e sia, quindi, all’esito del processo inferenziale, la conclusione più probabile; per le questioni di diritto, quando le proprie ragioni convergano inequivocabilmente con il portato di una norma giuridica ovvero di un principio di diritto non suscettibile, nel caso concreto, di alcun bilanciamento.
L’accertamento richiesto all’ANAC in fase di valutazione della non manifesta infondatezza della segnalazione non è sovrapponibile a quello effettuato dal G.O. sulla gravità e sull’imputabilità dell’inadempimento, in quanto limitato ad una verifica inevitabilmente sommaria delle posizioni delle parti contrattuali, mediante la quale è possibile intercettare esclusivamente evidenti abbagli della Stazione appaltante (dimostrati dall’operatore economico attraverso una prova nitida e irrefragabile della ricostruzione alternativa della vicenda offerta ‒ incompatibile con l’impalcatura motivazionale sulla quale il committente ha edificato gli addebiti di responsabilità nei suoi confronti) o palesi e gravi vizi del procedimento e/o del provvedimento di risoluzione immediatamente identificabili idonei ad assurgere a indizi sintomatici di un utilizzo distorto del potere di risoluzione contrattuale da parte della Stazione appaltante. Per definire lo standard probatorio al cospetto del quale il G.A. può annullare l’annotazione di una risoluzione contrattuale per manifesta infondatezza, il TAR ha fatto ancora una volta riferimento alla categoria delle prove “pronte e liquide” elaborata dalla giurisprudenza civile in materia di contratto autonomo di garanzia.
Post di Alberto Antico – avvocato
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