Il Consiglio di Stato ha affermato che sussistono sia l’interesse che la legittimazione a ricorrere dell’operatore del settore di mercato cui afferisce l’oggetto del contratto, il quale intenda contestare un affidamento diretto preclusivo della possibilità di conseguire, previa gara, un affidamento per lo svolgimento dell’attività inerente al settore di riferimento: affinché sussista tale duplice condizione, non può esigersi la costituzione ex ante di un idoneo raggruppamento, in quanto tale operatore si trova in una posizione differenziata rispetto al resto della collettività, e vanta un interesse non solo morale, ma anche economico, a ottenere la caducazione del provvedimento adottato in violazione del principio della concorrenza.

Nel caso di specie, un Comune disponeva una modifica sostanziale dell’“originaria” concessione di uso del suolo pubblico, illo tempore limitata al servizio pubblico universale di telefonia pubblica, con una “nuova” concessione di uso di suolo pubblico, avente un contenuto differente e ben più ampio, con aspetti - quale quello della diffusione di messaggi pubblicitari - che interferiscono con la concorrenza. Ne è derivata l’irrilevanza della proprietà da parte del privato del bene “cabina” rispetto alla possibilità di sfruttamento per altri fini di pubblica utilità o per fini privati (tali essendo i fini pubblicitari).

L’art. 12, par. 1 della direttiva 2006/123/CE, come l’analogo art. 16, co. 1 d.lgs. 59/2010, dispone il necessario svolgimento di un procedimento di selezione tra i candidati potenziali, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili.

È irrilevante, ai fini della necessità del confronto concorrenziale, la proprietà privata del manufatto installato su suolo pubblico allorché la concessione, da limitata all’erogazione di un servizio pubblico, venga sostanzialmente modificata così da ricomprendere anche la facoltà di sfruttare il suolo per la diffusione di messaggi pubblicitari, trattandosi di un’attività economicamente rilevante e interferente con la concorrenza.

È illegittima la deliberazione (e il conseguente accordo) con cui l’Ente locale riserva, senza previo confronto concorrenziale, a un unico operatore economico la facoltà di raccolta e diffusione di messaggi pubblicitari su suolo pubblico, costituendo tale attività un’occasione di guadagno relativa a una risorsa scarsa e contingentata, in violazione del principio di concorrenza, del divieto di disparità di trattamento e della libertà di stabilimento, anche nell’ipotesi in cui l’operazione sia qualificabile come partenariato pubblico privato di tipo contrattuale.

Post di Alberto Antico – avvocato