Il Consiglio di Stato ha affermato che, dal combinato disposto dell’art. 22, co. 1, lett. d e dell’art. 25, co. 2 l. 241/1990, il diritto di accesso è configurabile soltanto ove l’istanza abbia a oggetto documenti venuti ad esistenza che si trovino nell’effettiva disponibilità della P.A., altrimenti versandosi in un caso di cd. accesso impossibile, in ragione di un fattore radicalmente ostativo, da un lato, all’accoglimento dell’istanza rivolta dal privato alla P.A. e, dall’altro, all’esecuzione dell’ordine di esibizione impartito dal giudice, anche alla luce del principio generale di inesigibilità per cui ad impossibilia nemo tenetur. Alcun diritto di accesso può pertanto azionarsi quando l’esistenza dei documenti sia supposta, ipotetica, solo eventuale, o ancora di là da venire.

L’esistenza (o la detenzione) del documento oggetto dell’actio ad exibendum è elemento costitutivo del diritto di accesso ex art. 2697, co. 1 c.c. Pertanto la relativa dimostrazione grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni, ovvero in via indiziaria, ma non tramite mere supposizioni, semplici illazioni o astratte congetture; ciò anche in applicazione del canone pretorio sull’onere della prova fondato sulla vicinanza della prova e sull’impossibilità di prova negativa.

L’istanza di accesso deve essere rivolta alla P.A. che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, sicché è di norma sufficiente che l’ente intimato dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione. Al cospetto di una dichiarazione espressa della P.A. di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data.

Post di Alberto Antico – avvocato