Soccorso istruttorio nei pubblici appalti
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha affermato che il cd. soccorso istruttorio in senso stretto ex art. 101, co. 3 d.lgs. 36/2023, recuperando spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso cd. procedimentale, legittima la Stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità , per pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto.
Resta però fermo il divieto posto espressamente all’ultimo periodo del comma 3 cit., secondo cui i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
La possibilità di ricorso al soccorso istruttorio va esclusa nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta, potendo l’istituto trovare ingresso a condizione che l’offerta tecnica e l’offerta economica siano affette da ambiguità o da errori ictu oculi evidenti, quali quelli che legittimano la rettifica d’ufficio, e che richiedono, per essere positivamente risolti, meri chiarimenti o puntualizzazioni, non essendo giammai consentite correzioni, integrazioni o modificazioni dell’offerta, dovendo in pratica il rimedio, sempre in analogia con la rettifica d’ufficio, operare laddove l’errore o l’ambiguità sia non solo facilmente individuabile ma anche altrettanto agevolmente emendabile, ossia senza ricorrere ad ausili esterni.
Post di Alberto Antico – avvocato
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Considerazioni-
Cosa significa “potere demolire” nell’ambito dell’art. 36-bis D.P.R. 380/2001?
Questo implica che l’immobile deve essere ricondotto entro i limiti della parziale difformità .
Significa che:
• La parte da demolire non deve essere prevalente, né può alterare in modo sostanziale l’impianto complessivo.
• La “sanatoria condizionata” prevista dall’art. 36-bis non legittima l’intero abuso, ma consente di sanare solo la parte compatibile, subordinando l’efficacia del titolo alla demolizione delle opere eccedenti.
• La norma consente di presentare istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica condizionata all’impegno a rimuovere le parti non conformi, cioè a demolire quanto eccede la parte assentibile.
Domanda: Anche se esiste un titolo, è la difformità e tale da trasformare completamente l’intervento, per cui avviene una trasformazione sostanziale dell’opera: in tal caso, è applicabile l’art. 36-bis?
Il punto critico: quanto può essere “grande” la parte da demolire?
-la demolizione serve a “ricondurre” l’intervento entro i limiti della parziale difformitĂ .
– ma se l’intervento è in totale difformitĂ , può essere sanato con l’art. 36-bis?
Se la demolizione riguarda una parte molto rilevante, tale da snaturare l’opera complessiva, si è in totale difformità : la sanatoria è inammissibile?
• Se realizzata in modo così difforme da non riconoscere più l’impianto assentito,
allora non c’è nulla da “ricondurre” a regolaritĂ :
L’opera in sanatoria è improponibile, e la demolizione non può essere un mezzo per ottenere la sanatoria.
In tal caso:
• devi demolire comunque, ma non per “sanare”, bensì per ripristinare lo stato legittimo dei luoghi.
In merito all’accertamento di compatibilitĂ paesaggistica, si ritiene necessario chiarire i criteri interpretativi adottati dalla Soprintendenza in relazione alla valutazione delle porzioni di manufatto oggetto di demolizione, come disciplinato dall’art. 36-bis del D.P.R. 380/2001.
Tale esigenza si pone in considerazione del fatto che, ai sensi dell’art. 36 del medesimo decreto, non risulta ammissibile dichiarare la conformità paesaggistica dell’intervento attraverso la mera eliminazione delle opere non conformi, se non nei casi specificamente contemplati dall’art. 17, comma 1, del D.P.R. n. 31/2017.
In proposito, si richiama quanto spesso illustrato dall’Avv. Calegari nel corso di diversi eventi formativi e webinar, con riferimento alla possibilità di ricorrere all’istituto della cosiddetta “sanatoria condizionata”.
Ci sarebbe una interpretazione da fare circa la possibilitĂ di potere sanare con l art.36bis, esteso anche alle variazioni essenziali, a parte il fatto che la sovrintendenza non li accetta e anzi vuole una asseverazione in cui si dice che non si rientra nella variazione essenziale; ma rimane il fatto che se preventivamente si supera la parziale difformitĂ , occorre un titolo ex novo, per cui si tratterebbe di interventi realizzati in assenza di titolo, e quindi sanabili solo con l art.36…
Se si poteva fare il punto circa questo aspetto: In generale, la sanatoria (o accertamento di conformitĂ ) ai sensi dell’art. 36-bis, introdotto dal Decreto Salva Casa (DL 69/2024), può essere presentata anche in presenza di un’ordinanza di demolizione, ma ciò non sospende automaticamente l’efficacia dell’ordinanza.
Sarebbe interessante capire se oggi, rispetto all’ ex art. 36, sia sempre possibile chiedere prima se l’abuso edilizio sia sanabile.
art. 36bis- c. 2 – ultima parte del primo periodo dice:
“….e alla rimozione delle opere che non possono essere sanate ai sensi del presente articolo”. Ci sarebbe da capire quali siano precisamente.
Sarebbe utile sapere Architetto, cosa hanno concordato i tecnici del Suap del camposampierese e la soprintendenza, sull’ accertamento paesaggistico, a seguito delle note fatte da quest’ ultima di irricevibilitĂ delle pratiche. Penso che l’Avv. Chinello possa avere copia del verbale se chiede.
Cosa sostiene la Soprintendenza sul piano procedurale:
“La Conferenza dei Servizi non è la procedura corretta perché il procedimento è sanzionatorio ex art. 167 D.Lgs. 42/2004 e potenzialmente penale ex art. 181.”
Quindi il loro messaggio è: “questa non è una pratica autorizzativa ordinaria, ma un procedimento speciale di accertamento e sanzione”, per cui, a loro avviso, non sarebbe lecito usare la Conferenza dei Servizi (neanche quella semplificata ex art. 14-bis L. 241/1990).
Io dico:
Non c’è alcuna base normativa per escludere l’uso della Conferenza in ambito sanzionatorio, se il procedimento coinvolge più amministrazioni competenti (ad esempio Comune e Soprintendenza).
Il nuovo art. 36-bis, c. 4 (DPR 380/2001) riecheggia esattamente lo schema del 167, c. 5, ma lo fa in un contesto edilizio e paesaggistico insieme.
Il parere della Soprintendenza rimane vincolante, ma deve essere espresso nei termini, come previsto sia dal 167 c. 5 che dal 36-bis c. 4.
Il fatto che il procedimento abbia origine da un illecito non sospende né invalida le garanzie e le forme del procedimento amministrativo.
La novità dell’art. 36-bis, comma 4 ha un intento molto chiaro: semplificare e unificare i procedimenti di regolarizzazione paesaggistica e urbanistica, anche in caso di abusi.
Faremo seminario da remoto venerdì 11 luglio dalle 9 30 alle 13.30, su “cambio d’uso e sottotetti alla luce della l r. 6/2025 e il punto sui procedimenti di autorizzazione e accertamento paesaggistici”, relatori: calegari, chinello, veronese, coordina dal zotto
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