Il TAR del Lazio, Sede di Roma, ha affermato che dal combinato disposto dell’art. 35, co. 4, lett. a, e co. 5, nonché dell’art. 36, co. 2-3 d.lgs. 36/2023 (cd. terzo codice appalti) si trae che, in relazione agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, sono contemplate, in un’ottica di bilanciamento legislativo fra le esigenze di speditezza del contenzioso vertente sulle gare pubbliche e di riservatezza delle offerte: a) una “regola”, consistente nella reciproca messa a disposizione delle offerte da essi presentate; b) una “eccezione”, consistente nell’oscuramento da parte della Stazione appaltante, previa motivata e comprovata dichiarazione dell’operatore interessato, delle parti dell’offerta contenenti segreti tecnici e commerciali; c) una “eccezione alla eccezione”, consistente nella doverosità dell’ostensione in caso di indispensabilità, da parte di uno degli altri quattro operatori economici, ai fini della sua difesa in giudizio. La pretesa di uno di tali operatori economici alla mancata ostensione della propria offerta non può, pertanto, legittimamente fondarsi sull’assenza di un concreto interesse difensivo in capo agli altri, ma soltanto sulla presenza di un segreto tecnico o commerciale.

In taluni settori di mercato di più recente emersione (nella specie, welfare aziendale) la competizione concorrenziale fra le imprese si gioca esclusivamente su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile: in tali settori deve essere, perciò, seguita una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale”, tale da ricomprendervi l’intero patrimonio di conoscenze dell’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, capace di assicurare all’impresa un maggiore vantaggio competitivo e, quindi, un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Una strategia aziendale fondata sull’utilizzo delle informazioni così accumulate è dunque da ricondurre nell’ambito della tutela di cui all’art. 35, co. 4, lett. a d.lgs. cit.

Post di Alberto Antico – avvocato