La Corte costituzionale ha dichiarato la compatibilità con la Costituzione dell’art. 108, co. 12 d.lgs. 36/2023 (cd. terzo codice appalti), che prevede la possibilità di variare la soglia di anomalia delle offerte fino all’aggiudicazione anche nel caso di inversione procedimentale.

La questione era stata sollevata dal TAR Napoli, nel contesto di una gara d’appalto da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, avvalendosi dell’inversione procedimentale, che consente di esaminare le offerte economiche prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di idoneità e di capacità degli offerenti (art. 107, co. 3 del codice). Applicando il principio di invarianza, che determina l’immodificabilità della soglia di anomalia solo dopo il provvedimento di aggiudicazione (art. 108, co. 12 del codice), la P.A. aveva proceduto due volte alla determinazione della soglia di anomalia: la prima, a seguito dell’apertura delle offerte economiche (avendo fatto ricorso all’inversione procedimentale); successivamente, in ragione della mancata regolarizzazione della documentazione presentata da taluni partecipanti.

Secondo la Consulta, il fatto che il principio di invarianza della soglia di anomalia sia previsto anche nel caso di gare con inversione procedimentale non si pone in contrasto con il principio di buon andamento. Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa. Ciò in quanto la Stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di idoneità, non avrebbero potuto partecipare alla gara.

Le Stazioni appaltanti hanno l’obbligo di introdurre nelle gare con inversione procedimentale adeguati rimedi – ad esempio, il sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti – volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti e, dunque, la libera competizione. Ciò riduce il rischio che alcuni partecipanti cerchino di accordarsi per condizionare l’esito del controllo sul possesso dei requisiti e, per tale via, l’aggiudicazione della gara. Tra l’altro, eventuali condotte illecite delle imprese, che decidano di accordarsi nel corso di una gara al fine di far conseguire un vantaggio a una di esse, sono oggetto di specifiche sanzioni, previste dalla normativa antitrust e da quella penale.

Post di Alberto Antico – avvocato