L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che il rito speciale super-accelerato in materia di accesso agli atti di gara, previsto dall’art. 36, co. 4 d.lgs. 36/2023, in quanto disposizione eccezionale non suscettibile di estensione analogica, trova applicazione nel solo caso tipico in cui la Stazione appaltante, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, abbia adempiuto agli obblighi informativi previsti dai commi precedenti del medesimo articolo, dando altresì atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento; in caso di inosservanza sostanziale di tali obblighi si riespande la disciplina generale del rito dell’accesso di cui all’art. 116 c.p.a. Ciò perché il dato testuale del comma 4 cit. ancora la decorrenza del termine abbreviato esclusivamente alla comunicazione digitale contestuale dell’aggiudicazione, sicché la disposizione, avendo natura eccezionale e derogatoria rispetto al rito ordinario dell’accesso, non può essere estesa, in via analogica, alle ipotesi patologiche di comunicazione tardiva o di decisione di oscuramento sollecitata da una successiva istanza, pena una compressione del diritto di difesa non compensata da un effettivo incremento della conoscibilità degli atti.

Il rito super-accelerato presuppone l’adozione, da parte della Stazione appaltante, di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento dell’offerta, non potendo essere qualificata come provvedimento implicito la mera pubblicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario oscurata in tutto o in parte, ancorché accompagnata dalla richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico. Ciò perché l’espressione «dà atto delle decisioni» di cui al comma 3 art. cit. individua un atto autonomo, frutto di un bilanciamento discrezionale tra il diritto a un ricorso efficace e la tutela dei segreti tecnici e commerciali, non desumibile per implicito dal solo fatto storico dell’oscuramento, sicché il concorrente deve poter conoscere non solo l’an, ma anche il quomodo e il quare della scelta ostensiva, a pena di imporre un ricorso al buio incompatibile con il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Post di Alberto Antico – avvocato