Il Consiglio di Stato ha affermato, in una controversia inerente all’escussione della cauzione provvisoria ai sensi del d.lgs. 163/2006, cd. primo codice appalti, che il contratto autonomo di garanzia differisce dalla fideiussione in senso stretto in quanto mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga non tanto a garantire l’adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta. Pertanto l’obbligazione del garante non diviene attuale prima dell’inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il quale sorge l’obbligo secondario del “risarcimento” del danno (rectius, dell’indennizzo conseguente all’inadempimento).

Il termine di decadenza di sei mesi di cui all’art. 1957 c.c. si applica anche al di fuori del puro ambito fideiussorio. Con riferimento alle procedure di appalto è da ritenersi pertanto intempestiva l’escussione della cauzione, data da un contratto autonomo di garanzia, operata oltre i sei mesi, da computarsi a decorrere dall’inadempimento dell’obbligato principale, coincidente con il momento dell’esclusione dello stesso dalla procedura, concretizzandosi il danno per la Stazione appaltante in tale momento e non alla scadenza in senso stretto dell’offerta, la cui finalizzazione all’aggiudicazione e alla stipula del contratto diviene impossibile per via del conclamato inadempimento dell’obbligato.

Post di Alberto Antico – avvocato