Nel caso di specie, su ricorso di un operatore economico, il Giudice di primo grado disponeva la sospensione cautelare dell’aggiudicazione. Il RUP interpellava la commissione per sollecitare un riesame delle offerte, avendo accertato la fondatezza di alcune delle censure del ricorrente. La commissione provvedeva a un riesame delle offerte tecniche e a una rideterminazione dei punteggi, tale da collocare il ricorrente al primo posto in graduatoria. Il RUP convocava una nuova seduta pubblica nella quale, preso atto della nuova graduatoria, si asteneva però da ogni ulteriore determinazione e avviava il procedimento di autotutela che portava all’annullamento dell’intera procedura selettiva. Il Giudice di primo grado riteneva legittimo l’annullamento dell’intera procedura di gara.

Invece, il Consiglio di Stato ha affermato che ben poteva procedersi in autotutela al solo riesame dei punteggi.

Nelle procedure di affidamento da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è ammissibile il riesame delle offerte tecniche da parte della commissione, anche successivamente all’apertura delle offerte economiche, ove tale attività sia necessaria per correggere errori o illegittimità e sia compatibile con i principi di effettività della tutela, conservazione degli atti ed economicità dell’azione amministrativa.

È illegittimo l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara, quando il vizio riscontrato sia suscettibile di essere emendato mediante la mera correzione di un errore nei punteggi - specie se si tratti di mera rettifica di un errore materiale - idonea di per sé a determinare un diverso esito della graduatoria, dovendo la P.A. privilegiare i principi di conservazione degli atti e di risultato dell’azione amministrativa.

Il principio di segretezza delle offerte economiche non ha carattere assoluto e deve essere bilanciato con i principi di effettività della tutela giurisdizionale, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, potendo quindi recedere nei casi in cui il riesame delle offerte tecniche, pur a buste aperte, sia necessario per assicurare la legittimità e il corretto esito della procedura.

È inammissibile, per difetto di interesse, l’appello incidentale proposto dalla parte integralmente vittoriosa in primo grado al solo fine di ottenere una diversa o più solida motivazione della sentenza, non essendo sufficiente un interesse meramente teorico alla correttezza tecnico-giuridica della decisione, ma occorrendo un vantaggio concreto derivante dalla sua riforma. L’unica eccezione si ha nell’ipotesi in cui la motivazione contiene accertamenti su questioni di merito che potrebbero pregiudicare la parte in un futuro giudizio: in tal caso, vi è una soccombenza teorica che legittima l’appello incidentale condizionato, nel caso in cui la controparte proponga appello principale.

È infondata la domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, quando il ricorrente ottenga, in esito al giudizio, il conseguimento del bene della vita in forma specifica, restando escluso il danno risarcibile, sia perché l’interesse è soddisfatto mediante l’aggiudicazione, sia laddove eventuali pregiudizi ulteriori non risultino causalmente imputabili ai provvedimenti impugnati. In particolare, non spetta il risarcimento del danno derivante dall’aver svolto medio tempore il servizio in proroga tecnica, percependo dunque un corrispettivo inferiore a quello che l’operatore avrebbe ricavato ove fosse risultato immediatamente affidatario, trattandosi di un pregiudizio non riconducibile causalmente ai provvedimenti impugnati, ma ad altre e diverse determinazioni della stazione appaltante, cui peraltro egli aveva contribuito accettando di continuare a espletare il servizio in regime di proroga.

Post di Alberto Antico – avvocato