Il Consiglio di Stato, a seguito della pronuncia della Corte di giustizia dell’UE resa in sede di rinvio pregiudiziale, ha affermato che gli artt. 47, par. 3 e 48, par. 4 della dir. 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in combinato disposto con il principio generale di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) offerente, di recedere da tale RTI, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto RTI giunga a scadenza e la P.A. aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dalla P.A. aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.

La Stazione appaltante non può ritenere quale recesso elusivo la mancata conferma dell’offerta, operata a distanza di un notevole lasso di tempo dall’indizione della gara e dalla presentazione dell’offerta, operata dalla mandante di un RTI e disporre l’esclusione facoltativa per condotte alla stessa addebitabili, ma deve verificare che, nella composizione residua, il RTI possieda i requisiti speciali di partecipazione.

Una volta affermata in via giurisdizionale la possibilità per la mandante di un RTI di non confermare l’offerta giunta a scadenza e pertanto considerata illegittima l’esclusione disposta dalla Stazione appaltante, va considerata improcedibile l’impugnativa proposta dall’operatore economico che non ha confermato l’offerta avverso il provvedimento di aggiudicazione, essendo le risultanze della gara, in quanto res inter alia, del tutto estranee rispetto alla sua posizione (neque nocet neque prodest) per effetto della libera scelta dallo stesso effettuata.

I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’art. 2 e al considerando n. 2 della dir. 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato.

L’art. 48 d.lgs. 163/2006 (cd. primo codice appalti), etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla Corte di giustizia, non legittima l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l’instaurazione di un procedimento nell’ambito del quale la P.A., nell’esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto, con specifico riguardo all’incameramento della cauzione, in relazione alla posizione individuale, all’elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente.

L’art. 48 d.lgs. 163/2006 va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale.

La posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia.

Post di Alberto Antico – avvocato