Fino a quando si può ritirare l’offerta in un appalto?

31 Ott 2014
31 Ottobre 2014

L’art. 11, c. 6 del D. Lgs. n. 163/2006 recita: “Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta. L'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”.

 Ma allora, una volta presentata e scaduti i termini, l’offerta è davvero irrevocabile?  Dal tenore della norma sembra evincersi di sì.  In realtà, secondo parte della giurisprudenza, la revoca è ancora ammessa, seppur con alcune stringenti limitazioni.

 Il T.A.R. Puglia, Lecce, infatti, nella sentenza n. 1790 del 02.05.2007 stabilisce che, seppur il bando di gara preveda un periodo minimo in cui le offerte devono essere tenute ferme, la possibilità di revoca sussiste fino all’inizio delle operazioni di gara (ovvero - a detta dello scrivente - fino alla prima riunione della commissione e/o all’apertura delle buste).

 Nella specifico la pronuncia statuisce che: “Innanzitutto, non risponde al vero che le offerte, nelle more della celebrazione della gara, non sono revocabili, e ciò anche nel caso in cui il bando preveda un periodo minimo in cui le offerte debbono essere tenute ferme; a questo proposito, l’odierno Collegio ritiene di poter richiamare la sentenza della Sezione 18.2.2006, n. 950 (relativa ad una vicenda analoga, in cui, nonostante il bando di gara prevedesse che le offerte dovevano essere tenute ferme per 180 giorni, un’impresa, poco prima dell’apertura della seduta del seggio di gara, aveva comunicato di voler rinunciare alla partecipazione), nella quale il Tribunale ha statuito che:

  • non c’è dubbio circa il fatto che un’impresa partecipante ad una gara d’appalto possa ritirare la propria offerta, e ciò sia in aderenza alle regole civilistiche di cui agli artt. 1326 e seguenti c.c., sia della regola speciale di cui all’art. 75, comma 7, del R.D. 23.5.1924, n. 827 (il quale dispone che “Le offerte mandate o presentate non possono essere più ritirate dopo aperta l'asta, ma lo stesso offerente può presentarne altre prima che sia cominciata la apertura dei pieghi”, con ciò ammettendo che, fino a quando le operazioni di gara non siano iniziate, le offerte possono essere ritirate). In effetti, il Codice Civile prevede espressamente la revoca dell’accettazione (a cui, mutatis mutandis, va equiparata l’offerta presentata in una gara d’appalto), e ciò in ragione del principio generale secondo cui nessuno può essere costretto a concludere un contratto per il quale non ha più interesse, il che ovviamente non esclude l’eventuale responsabilità precontrattuale a carico del revocante, laddove il destinatario dell’accettazione avesse maturato il fondato convincimento circa la conclusione del contratto (ma ciò non si verifica in generale nelle gare ad evidenza pubblica, in quanto, fino al momento dell’individuazione del miglior offerente, la stazione appaltante non può aver maturato un legittimo affidamento sulla conclusione del contratto con il concorrente rinunciatario);
  • il periodo di tempo previsto dal bando per il quale l’offerta deve essere tenuta ferma (pari, anche nel caso deciso dal TAR con la citata sentenza n. 950/2006, a 180 giorni dalla data di presentazione delle offerte) obbedisce ad esigenze diverse (ossia, quelle di evitare che il tempo occorrente per la conclusione del procedimento comporti un incremento del corrispettivo dell’appalto e, nel contempo, permettere alla stazione appaltante di interpellare altri concorrenti nel caso l’aggiudicatario venga dichiarato decaduto o non risulti in possesso dei requisiti richiesti per contrarre con la P.A.) e pertanto non è ostativo alla possibilità di rinunciare alla partecipazione;
  • l’offerta della ditta rinunciataria non va tenuta in considerazione ai fini della determinazione delle medie e della soglia di anomalia;
  • l’eventuale turbativa d’asta che potrebbe derivare da una rinuncia “mirata”, si può verificare solo quando essa coinvolga un numero significativo di concorrenti (tale per cui la media delle offerte può essere alterata in modo considerevole), e non anche quando a rinunciare alla partecipazione sia una sola impresa. In ogni caso, considerato che la legge tace al riguardo, la decisione relativa alla possibilità di annullare l’intera procedura per possibile turbativa spetta alla stazione appaltante, la quale deve valutare se la contestuale rinuncia da parte di più concorrenti costituisca un indizio in tal senso.

Ciò detto, la stazione appaltante, decorso – per causa ad essa imputabile - il termine indicato nel bando durante il quale le offerte debbono essere tenute ferme, dovrebbe correttamente interpellare i concorrenti ammessi alla procedura, per verificare la sussistenza del loro interesse all’eventuale aggiudicazione, e ciò soprattutto nei casi in cui, nelle more del procedimento, ci siano state significative variazioni dei costi dei fattori della produzione relativi all’appalto. Peraltro, l’omesso interpello delle imprese accorrenti non determina ex se l’invalidità sopravvenuta delle offerte per scadenza del termine, in quanto (fermo restando che le offerte conformi al bando non possono, per quanto detto supra, essere considerate ad tempus) la persistenza dell’interesse all’aggiudicazione si può desumere anche per facta concludentia, ad esempio dalla circostanza che il concorrente aggiudicatario accetti di rendere le giustificazioni dell’offerta anomala (come è accaduto nel caso di specie) o si presenti per la stipula del contratto, senza formulare riserve o eccezioni. Infine, per prevenire possibili future contestazioni in sede di esecuzione del contratto, la stazione appaltante può comunque sottoporre a verifica di congruità – in applicazione dell’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 - l’offerta risultata aggiudicataria, per verificare se essa è, nonostante il tempo trascorso dalla sua redazione, ancora remunerativa per l’impresa; analoga verifica possono pretendere ovviamente, o con reclamo alla stazione appaltante o con ricorso giurisdizionale, le altre imprese rimaste in gara”.

Altra parte dei Giudici, invece, ritiene che un’eventuale revoca sarebbe senza effetto stante il chiaro tenore della norma.

Le motivazioni addotte sono chiaramente esemplificate dal parere di Precontenzioso dell’A.N.A.C. del 16.05.2012 n. 80: dato che il bando di gara si configura come un invito ad offrire e che l’offerta può essere considerata come una proposta contrattuale, una volta scaduto il termine, la proposta diviene irrevocabile ex art. 1329 c. 1 c.c.: “La questione oggetto del presente esame attiene alla possibilità, per un concorrente, di ritirare la propria offerta dopo la scadenza del termine di presentazione previsto nel bando di gara o nella lettera di invito. Si deve, al riguardo, evidenziare che l'articolo 11, comma 6, del Codice dei contratti pubblici dispone che l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nella lettera di invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. Il successivo comma 7, stabilisce che l'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine per la stipulazione del contratto. L'articolo 2, comma 4, del Codice dei contratti pubblici stabilisce poi che, per quanto non espressamente previsto nel Codice, l'attività contrattuale delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal Codice Civile. In una prospettiva civilistica, il bando di gara è da considerarsi come invito a offrire, mentre l’offerta del concorrente è una proposta. Dal combinato disposto dell’art. 1328, comma 1, Codice civile (“La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso) e del citato comma 6, secondo periodo, dell’art. 11 del Codice dei contratti pubblici (L’offerta è vincolante per il periodo indicato dal bando o nella lettera di invito e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione”) si ricava che la proposta del concorrente al pubblico appalto diviene irrevocabile non appena sia scaduto il termine per la sua presentazione. Ed infatti, scaduto il predetto termine, la proposta diviene irrevocabile anche ai sensi di quanto prevede l’art. 1329, c. 1, del Codice civile (“Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senz’effetto”). Peraltro, la previsione di un termine di efficacia dell'offerta presentata di durata certa, stabilita preventivamente, e non più manovrabile per effetto di eventuali accordi tra partecipanti, come tali ormai individuati, ovvero ad opera della stessa commissione aggiudicatrice, risponde anche ad un'evidente esigenza di trasparenza delle pubbliche gare, idonea, a seconda dei casi, a non alterare il calcolo delle medie ovvero, come nella specie, della soglia di anomalia. E questa esigenza è tanto più sentita in ipotesi, come quella di cui si tratta, nella quale è prevista l’esclusione automatica delle offerte anomale ( cfr. Consiglio di Stato, sez V, 28 novembre 2006). Come peraltro recentemente affermato da questa Autorità nella determinazione n. 7 del 2011, sull’offerta economicamente più vantaggiosa nel settore dei servizi e forniture, anche nel caso di utilizzo di tale criterio di aggiudicazione occorre evitare che la graduatoria possa essere modificata artatamente da un concorrente a favore di un altro in fase di procedura di gara. Ciò, ad esempio, potrebbe verificarsi, nel caso si utilizzi il metodo aggregativo compensatore, ritirando un’offerta che, comportando la modifica del valore massimo o del valore medio dei ribassi offerti, comporti una variazione della graduatoria per cui la gara viene aggiudicata ad un concorrente diverso (con un’offerta peggiore sul piano qualità/prezzo per l’amministrazione) rispetto a quello (con un’offerta migliore sul piano qualità/prezzo per l’amministrazione) che sarebbe risultato vincitore, in presenza di tutte le offerte. Al fine di scongiurare tali rischi, l’Autorità ha ritenuto che, in base alle norme prima illustrate, i punteggi conseguiti per l’offerta tecnica e per l’offerta economica non si modificano dopo l’apertura delle buste economiche anche se un concorrente ritira la propria offerta con tutte le conseguenze previste dalla legislazione di settore ed in particolare dagli articoli, 38, 48 e 75 del Codice dei contratti pubblici. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, si può quindi concludere che non è ammissibile la richiesta di ritiro dell’offerta da parte di un concorrente dopo la scadenza del termine per la presentazione della stessa, in quanto dopo tale data l’impresa è vincolata alla propria istanza di partecipazione alla gara ed alla propria offerta, con tutte le conseguenze previste dalla legislazione di settore ed in particolare dagli articoli, 38, 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006”.

Per completezza si ricorda che alcuni Giudici sembrano seguire una soluzione di compromesso: ammettono la revoca dell’offerta, ma ritengono legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria della ditta: “Occorre innanzitutto rilevare che l’art. 12 del bando dell’asta pubblica in questione letteralmente stabilisce in 6 mesi il periodo di tempo durante il quale il concorrente è vincolato alla propria offerta. Così come, ai sensi del successivo art. 14, l’aggiudicazione (provvisoria) è impegnativa per l’impresa aggiudicataria, ma non per l’amministrazione fino al perfezionamento della procedura di gara. Il Capitolato speciale d’appalto per la fornitura di buoni pasto occorrenti per gli anni 2002 – 2003 stabilisce a sua volta che le ditte concorrenti, per essere ammesse, alla gara devono comprovare l’avvenuta costituzione di un deposito cauzionale provvisorio improduttivo pari al 5% dell’intera fornitura e che il detto deposito è restituito alle imprese concorrenti non risultate aggiudicatarie “ad aggiudicazione avvenuta”. Ne consegue che dovendosi ritenere la ricorrente vincolata alla propria (originaria ed unica) offerta (essendo irrilevante ai fini di che trattasi la “correzione” del ribasso operata dalla ricorrente con comunicazione pervenuta all’amministrazione il giorno successivo all’asta e dichiaratamente operata “a seguito dell’asta pubblica”) e che, perdurando detto vincolo, la stessa è risultata aggiudicataria provvisoria con determinazione essa stessa impegnativa, legittimamente la resistente Amministrazione, in presenza di una non consentita rinuncia alla partecipazione alla gara, acquisita peraltro al protocollo dell’ente il giorno dopo la nomina della stessa ricorrente quale aggiudicataria provvisoria, ha dichiarato la stessa decaduta dall’aggiudicazione provvisoria ed ha disposto l’incameramento del deposito cauzionale provvisorio. Del resto, come è stato condivisibilmente osservato, nelle procedure ad evidenza pubblica l'incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa, incompatibile con il principio di legalità di cui all'art. 25, comma 2, Cost., ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, assunti su base pattizia perché la loro fonte è nel patto d'integrità al quale si vincola chi partecipa a gare pubbliche (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 09 novembre 2010 , n. 7963). Da ultimo, giova osservare che proprio poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, come innanzi rilevato, l'incameramento del deposito cauzionale è sempre possibile per la mancata stipula del contratto(cfr. T.A.R. Umbria, 23 dicembre 2009 n. 818; Cons. St., V Sezione, 6 aprile 2009, n. 2140; IV Sezione, 20 luglio 2007, n. 4098)” (T.A.R. Lazio, Roma. Sez. II, 21.04.2011, n. 5231)

In ragione di quanto esposto, dunque, non vi affatto chiarezza né sulla possibilità di revocare l’offerta prima di un eventuale aggiudicazione né sugli effetti che la stessa può produrre.

Voi avete delle idee più chiare sul punto?

dott. Matteo Acquasaliente

 TAR Lecce n. 1790 del 2007

Parere ANAC n. 80 del 2012

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