La normativa in materia di vincolo cimiteriale è rappresentata sia dal R.D. n. 1934/1265 sia dal D.P.R. n. 285/1990. Nello specifico l’art. 338 R.D. n. 1934/1265 attualmente prevede che: “1. I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.

2. Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano ai cimiteri militari di guerra quando siano trascorsi 10 anni dal seppellimento dell'ultima salma.

3. Il contravventore è punito con la sanzione amministrativa fino a lire 200.000 e deve inoltre, a sue spese, demolire l'edificio o la parte di nuova costruzione, salvi i provvedimenti di ufficio in caso di inadempienza.

4. Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:

a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;

b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.

5. Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre .

6. Al fine dell'acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente .

7. All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell' articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.

L’art. 57, D.P.R. n. 285/1990 invece stabilisce che: “1. I cimiteri devono essere isolati dall'abitato mediante la zona di rispetto prevista dall'art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934  n. 1265, e successive modificazioni.

  2. Per i cimiteri di guerra valgono le norme stabilite dalla legge 4 dicembre 1956, n. 1428, e successive modifiche.

3.   (COMMA ABROGATO DALLA L. 1 AGOSTO 2002, N. 166)

4.   (COMMA ABROGATO DALLA L. 1 AGOSTO 2002, N. 166)

  5. Il terreno dell'area cimiteriale deve essere sciolto sino alla profondita' di metri 2,50 o capace di essere reso tale con facili opere di scasso, deve essere asciutto e dotato di un adatto grado di porosita' e di capacita' per l'acqua, per favorire il  processo di mineralizzazione dei cadaveri.

  6. Tali condizioni possono essere  artificialmente realizzate con riporto di terreni estranei.

  7. La falda deve trovarsi a conveniente  distanza dal piano di campagna e avere altezza tale da essere in piena o comunque col piu' alto livello della zona di assorbimento capillare, almeno a distanza di metri 0,50 dal fondo della fossa per inumazione.

 Dalla normativa citata appare che, di regola, le nuove costruzioni devono stare almeno 200 m dal “perimetro dell’impianto cimiteriale” (T.A.R. Abruzzo, sez. I, 14.10.2008, n. 1141) e che, in alcune tassative ipotesi, il Comune può derogare tale limite legale.

La giurisprudenza, inoltre, è costante nel ritenere che il vincolo cimiteriale, dato che deriva direttamente dalla legge statale, prevalga anche sugli strumenti urbanistici comunali che sono in contrasto con esso: “La fascia di rispetto cimiteriale prevista dall'art. 338 t.u. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265, misurata a partire dal muro di cinta del cimitero, costituisce un vincolo assoluto d'inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di piano regolatore generale, che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici che di opere incompatibili col vincolo medesimo” (Consiglio di Stato, sez. IV, 22.11.2013, n. 5571); “il vincolo cimiteriale di inedificabilità viene ad imporsi ex se, con efficacia diretta ed immediata, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla esistenza o sui limiti di tal vincolo” (Cons. di Stato, sez. V, n. 519/1996). Ed ancora è stato sottolineato che: “Poiché sia la disposizione di cui all'art. 338, primo comma, del testo unico approvato col R.D. n. 1265/1934, sia quella di cui all'art. 57 del D.P.R. n. 285/1990, dispongono il divieto di costruire o ampliare edifici intorno ai cimiteri, imponendo una fascia di rispetto, si deve ritenere che tali disposizioni determinino il regime giuridico delle aree rientranti nella fascia di rispetto cimiteriale e si applichino indipendentemente da quale sia la loro destinazione prevista dal piano regolatore" (Cons. di Stato, Sez. IV, n. 4415/2007)” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.11.2013, n. 5544); “Posto che i vincoli legali di inedificabilità non possono essere derogati dai piani urbanistici, i quali costituiscono fonte normativa di grado inferiore, una tavola del piano regolatore o una norma dello stesso non possono derogare al divieto di edificabilità previsto dalla normativa sulle fasce di rispetto cimiteriale” (Cass., civ., sez. I, 12.10.1991, n. 11133).

Alla luce di ciò la parte maggioritaria della giurisprudenza ritiene che detto vincolo comporti una inedificabilità assoluta (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 16.03.2009, n. 289; Id., 05.06.2008, n. 1559).

Chiarito ciò, qual è l’ente competente a vigilare sulla corretta applicazione di tale vincolo?

Alla luce dell’art. 54 del D.P.R. n. 265/1990 (secondo cui: “1. Gli uffici comunali o consorziali 

competenti devono essere dotati di una planimetria in scala 1:500 dei cimiteri esistenti nel territorio del comune, 

estesa anche alle zone circostanti comprendendo le relative zone di rispetto cimiteriale. 

  2. La planimetria deve essere aggiornata ogni cinque anni o quando siano creati nuovi cimiteri o siano soppressi quelli vecchi o quando a quelli esistenti siano state apportate modifiche ed ampliamenti”), sembrerebbe che spetti proprio all’ente comunale, ovvero all’ente competente a “recepire” questo vincolo, vigilare altresì sulla sua osservanza e sulla sua corretta applicazione.

 Di conseguenza, i piani urbanistici comunali in contrasto con questo limite legale, dovrebbero essere ex se illegittimi e dovrebbero essere disapplicati dallo stesso ente in attesa di una loro modifica.

 Data la natura cogente ed inderogabile del vincolo cimiteriale, gli atti amministrativi adottati in violazione del vincolo (ad es. i permessi di costruire rilasciati in zone soggette a vincolo cimiteriale) dovrebbero essere affetti da nullità ex art. 21 septies l. n. 241/1990, per difetto di competenza dell’ente, comportando anche la non sanabilità e la non condonabilità delle opere abusive realizzate? La giurisprudenza non ha chiarito questa questione: l'alternativa è che siano solamente illegittimi e non radicalmente nulli.

 La normativa citata, però, si presta anche ad un altro dibattito giurisprudenziale concernente la portata dell’art. 338, c. 5, del R. D. n. 1265/1934 ove si prevede che: “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.

Parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che l’espressione “intervento urbanistico” si riferisca solamente alle opere pubbliche o di pubblica utilità al fine di non snaturare la ratio stessa della legge (Consiglio di Stato, sez. V, 29.03.2006 n. 1593; Id., 03.05.2007, n. 1934).

 Al contrario, altra parte della giurisprudenza ricomprende in questa espressione anche le opere realizzate dai privati.

In particolare i Giudici hanno ritenuto legittima la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale per consentire ai privati di realizzare un complesso edilizio di 22 appartamenti (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 22.02.2007, n. 189, ma si veda anche T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 20.03.3009, n. 322; Id., 18.05.2007, n. 973; Id., 26.06.2007, n. 1348).

Lo stesso T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 27.07.2009 n. 2226, afferma che il suddetto vincolo possa essere derogato anche per interventi privati: “Infatti l’area in cui sono state realizzate le opere abusive ricade nel vincolo cimiteriale.

Il vincolo cimiteriale impone l’inedificabilità assoluta e dunque deve essere ordinata la demolizione delle opere realizzate in area soggetta a vincolo cimiteriale, anche se si tratta di opere pertinenziali.

Sotto tale profilo la sanzione demolitoria è espressamente imposta dall’art. 4 della legge n° 47 del 1985 e dall’art. 91 della legge regionale n° 61 del 1985.

3. Infondata è la doglianza di eccesso di potere per incongruità e illogicità manifesta.

Infatti l’eventuale presenza di altri fabbricati all’interno dell’area soggetta a vincolo cimiteriale non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione.

Quanto alla mancata richiesta, da parte dell’Amministrazione Comunale, di riduzione dell’ampiezza della zona soggetta a vincolo cimiteriale, essa non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione, perché è stato fatto riferimento al P.R.G. vigente.

Né può essere censurato il P.R.G. per quanto attiene all’ampiezza dell’area soggetta a vincolo cimiteriale, trattandosi di ampiezza determinata dalla legge.

Il privato può presentare, ai sensi dell’art. 338 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, un’istanza al Consiglio Comunale di riduzione della zona di rispetto cimiteriale prima della realizzazione dell’intervento e non invece dopo la realizzazione dello stesso.

Nel caso di specie non solo è mancata l’istanza di riduzione del vincolo, ma è mancata anche l’istanza volta all’ottenimento del titolo edilizio”.

Una possibile spiegazione di tale interpretazione potrebbe essere rinvenuta nel fatto che, la versione vigente dell’articolo, non prevede più l’espressione “interventi di pubblica utilità” introdotta nel disegno di legge n. 2032/2002 presentato - nel corso della XIV legislatura - per modificare il citato articolo. 

A mio parere, la questione non si può ancora considerare risolta nè in un senso nè nell'altro: qualunque sia la soluzione, peraltro, a me sembra che la riduzione del vincolo prevista in via generale dallo strumento urbanistico valga solo per l'ampliamento del cimitero e per le opere pubbliche e non per i privati. Qualora si ritenga che il vincolo possa essere ridotto anche per gli interventi urbanistici dei privati, probabilmente sarebbe necessaria di volta in volta una apposita deliberazione del consiglio comunale (fatto salvo che un giudice amministrativo o una Procura potrebbero ritenere il tutto illegittimo, magari un giorno si e uno no, come ormai ci hanno abituato).

Ma è poi così difficile scrivere una buona volta una disposizione di legge che sia comprensibile e non suscettibile di essere interpretata in qualsiasi senso?  

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 2226 del 2009

CdS n. 5544 del 2013

CdS n. 5571 del 2013