Il Consiglio di Stato ha affermato che la facoltà riconosciuta alla Stazione appaltante di limitare il numero di lotti a cui può partecipare o che possono essere aggiudicati a un solo offerente e di fissarne le relative condizioni è finalizzata a evitare che il medesimo operatore economico, singolarmente o in forma di raggruppamento, possa aggiudicarsi più di un certo numero di lotti, per consentire una più ampia partecipazione nella fase aggiudicativa e per evitare posizioni monopolistiche e concentrazioni di potere economico imputabili ad un unico centro di interesse nella fase esecutiva inerente al settore strategico delle pubbliche commesse.

In materia di pubblici affidamenti sia la joint venture di natura contrattuale, sia l’accordo di partenariato sono caratterizzati dal fatto che le imprese stipulanti (cd. ventures o partners) non perdono la loro individualità, né giuridico-formale, né economico-sostanziale, continuando a operare autonomamente nel mercato di riferimento, anche se comune ai contraenti. Nel caso di joint venture, tale autonomia viene meno rispetto al cd. business target, ovvero l’obiettivo in vista del quale l’accordo è stipulato, che ne condiziona anche la durata (in genere limitata nel tempo) e rispetto al quale vengono previsti reciproci diritti ed obblighi.

L’accordo fra due imprese volto a prevedere reciproche collaborazioni, non vincolanti né esclusive, mediante l’eventuale affidamento in subappalto di lavori acquisiti da una delle due imprese all’altra, o la partecipazione congiunta a future gare in forma di associazione temporanea di imprese sono assimilabili ad un accordo di partenariato e non a una joint venture. Lo stesso non dà luogo ad un collegamento fra imprese quale tipizzato dall’art. 2359 c.c. L’accordo di partnership non è sintomatico di una realtà imprenditoriale unica, ma dimostra invece proprio l’opposto, essendo confermata l’alterità soggettiva delle imprese dall’accordo finalizzato ad avviare iniziative di cooperazione sul territorio.

La limitazione dei lotti aggiudicabili a un solo offerente è estesa alle situazioni in cui l’offerta, pur formalmente imputabile a distinti operatori economici, deve essere considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente sostanziale, ossia un’organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding, dovendosi fare riferimento alla nozione di “unico centro decisionale”, già presente come causa di esclusione nell’art. 80, co. 5, lett. m d.lgs. 50/2016.

Due imprese, autonomamente operanti nel mercato di riferimento, legate da un rapporto di partenariato (finalizzato alla partecipazione congiunta a future gare in ATI o all’affidamento in subappalto all’una di lavori aggiudicati all’altra), quando una delle due sia rimasta estranea alla partecipazione ed aggiudicazione di uno dei due lotti in contestazione di una gara divisa in lotti, non versano in una situazione di collegamento tale da poter essere considerate operatore economico unico, ai fini dell’esclusione comminata dalla clausola del bando di gara all’operatore economico che, presente in qualsiasi modalità tra i concorrenti di un lotto, abbia presentato offerta anche per un altro lotto.

Post di Alberto Antico – avvocato