Il Consiglio di Stato ha affermato che il termine di decadenza per la proposizione del ricorso avverso gli atti di gara decorre dal momento in cui l’operatore economico abbia effettiva contezza del contenuto delle offerte e dei documenti di gara da cui evincere i vizi deducibili, onde evitare la proposizione di ricorsi al buio, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenze di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici. Nel caso di specie, è stata respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso avverso l’oscuramento dell’offerta tecnica, per mancata impugnazione dell’aggiudicazione, non essendo stata ancora pienamente esitata l’istanza di accesso.

Ai sensi dell’art. 35, co. 5 d.lgs. 36/2023, è consentito l’accesso amministrativo al concorrente ove esso appaia indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici. Pertanto, il diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario funge da valore da comparare con la tutela dei segreti tecnici e commerciali, che non può subire compressioni in maniera indiscriminata a fronte delle esigenze di riservatezza e segretezza prospettate dai concorrenti che abbiano avanzato un’istanza di oscuramento di parti delle offerte. Spetta alla Stazione appaltante l’effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale.

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l’affermazione generica che questi ultimi attengono al proprio know how, essendo necessario un bilanciamento volto all’enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica. L’ostensione può essere negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing, che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che i dati in esame presentino effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva.

In caso di accesso difensivo, ai sensi dell’art. 35, co. 5 cit., se è vero che l’onere di provare l’indispensabilità della documentazione grava sul richiedente, è parimenti indubitabile che la portata dell’onere probatorio in discorso dipende dal caso concreto.

Post di Alberto Antico – avvocato