Se si presenta una domanda di sanatoria ex art. 36 TUE, non si può poi pretendere che il Comune applichi le regole più favorevoli del 36 bis
Nel caso esaminato dal TAR la ricorrente sosteneva che sull’istanza di sanatoria, pur presentata ai sensi dell’art. 36 del TUE, si sarebbe formato il silenzio-assenso decorsi 45 giorni senza l’adozione di alcun provvedimento comunale, in applicazione della nuova disciplina recata dall’art. 36 bis del TUE, mentre il Comune riteneva – per contro – che sull’istanza si fosse formato il silenzio rigetto alla scadenza del termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, in applicazione del disposto dell’art. 36 già menzionato.
Il TAR ha dato ragione al Comune, dicendo che il Comune non ha l'onere di riqualificare la domanda, andando a cercare di sua iniziativa le disposizioni più favorevoli all'interessato.
Post di Dario Meneguzzo - avvocato
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e anche possibile che nel caso in esame: il TAR potrebbe aver ritenuto che l’amministrazione, ricevuta un’istanza qualificata dal privato ai sensi dell’art. 36, dovesse semplicemente applicare il relativo regime procedimentale (e quindi il silenzio-rigetto), senza entrare nel merito della correttezza della qualificazione finché non decide sulla domanda.
In sostanza, la sentenza sembra risolvere chi vince sulla questione del silenzio-assenso/silenzio-rigetto, ma non risponde alla domanda successiva da porsi: che fine farà nel merito una domanda ex art. 36 se l’abuso è in realtà sanabile, semmai, solo ai sensi dell’art. 36-bis?
Si ripresenta una domanda ex art. 36 bis
Per cui allora da come ho capito, nessuna decisione. Quindi la domanda è: la mancata riqualificazione ha effetti solo procedimentali (sul silenzio) oppure anche sostanziali (sulla possibilità stessa di ottenere la sanatoria)?. Se si segue rigorosamente il ragionamento del TAR, sembrerebbe che debba averli anche sul piano sostanziale. Altrimenti il Comune finirebbe per riqualificare la pratica proprio nel momento decisorio, dopo aver detto che non era tenuto a farlo.
Argomento:
il TAR dice che il Comune non ha l’obbligo di riqualificare una domanda presentata ex art. 36 in domanda ex art. 36-bis;
però, se l’intervento appartiene oggettivamente alla fattispecie dell’art. 36-bis, il Comune non dovrebbe neppure trattarlo come una valida istanza ex art. 36, perché i due istituti hanno presupposti diversi;
quindi la questione non sarebbe “il Comune doveva riqualificare?”, ma “come può essere esaminata ai sensi dell’art. 36 una domanda che, per sua natura, riguarda una fattispecie disciplinata dall’art. 36-bis?”.
A me pare che la questione venga ancora prima del silenzio-assenso o del silenzio-rigetto. Se la fattispecie rientrava nell’art. 36-bis, che disciplina abusi diversi da quelli contemplati dall’art. 36, non si è in presenza di una domanda presentata ai sensi della norma sbagliata? In tal caso il problema sarebbe la qualificazione originaria dell’intervento, più che l’eventuale onere del Comune di riqualificare l’istanza.
È vero che il Comune non ha l’onere di riqualificare l’istanza presentata dal privato. Tuttavia, se l’intervento era effettivamente riconducibile all’art. 36-bis e non all’art. 36, mi chiedo se il Comune potesse comunque esaminarla come istanza ex art. 36. I due istituti presuppongono infatti fattispecie differenti. Perciò il problema, a mio avviso, non è tanto la mancata riqualificazione della domanda, quanto la sua stessa riconducibilità all’art. 36.
A me pare che la questione venga ancora prima del silenzio-assenso o del silenzio-rigetto. Se la fattispecie rientrava nell’art. 36-bis, che disciplina abusi diversi da quelli contemplati dall’art. 36, non si è in presenza di una domanda presentata ai sensi della norma sbagliata? In tal caso il problema sarebbe la qualificazione originaria dell’intervento, più che l’eventuale onere del Comune di riqualificare l’istanza.
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