Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che la circostanza che in un mercato concentrato intercorrano rapporti commerciali tra le imprese che vi operano non vale, di per sé, a dimostrare che le stesse, per effetto di rapporti meramente negoziali di carattere non collusivo, riescano a esercitare alcun tipo di influenza sulla determinazione del contenuto delle offerte dei concorrenti, disciplinandone la condotta di gara con il fine di alterarne a proprio vantaggio gli esiti, tanto da rendere operativa la causa di esclusione prevista dall’art. 95, co. 1, lett. d d.lgs. 36/2023. A tal fine, almeno in via indiziaria, ovvero facendo ricorso alla cd. prova logica, deve essere dimostrato, da chi ne abbia interesse, il raggiungimento di un accordo collusivo finalizzato a condizionare e alterare le dinamiche concorrenziali nella gara.

Nel caso di specie, il TAR ha escluso che la sussistenza di un rapporto di subfornitura tra operatori, peraltro unicamente incidente su poco più del 10% dell’importo complessivamente offerto, possa costituire rilevante elemento indiziario, come tale idoneo a comprovare la provenienza delle offerte degli anzidetti operatori economici da un unico centro decisionale, non inerendo tale elemento alla sussistenza di forme di controllo o collegamento societario né a rapporti personali tra le persone fisiche che ricoprono cariche sociali in dette imprese.

In caso di insussistenza di collegamenti societari e personali, la presenza di un differenziale di prezzo tra le offerte presentate da due operatori esclude che il ribasso praticato da tali operatori economici possa concretamente assurgere a rilevante elemento indiziario della sussistenza di un unico centro decisionale. L’entità dei ribassi offerti in sede di gara da due operatori economici non è infatti, di per sé sufficiente a dimostrare l’unicità del centro decisionale dal quale promanano le offerte, essendo solo la prossimità fra gli stessi ribassi idonea, ex ante, a garantire una elevata probabilità di alterazione degli esiti della gara.

La prospettiva ex ante è quella che rileva ai fini della determinazione del contenuto di un accordo collusivo propedeutico alla partecipazione a una gara d’appalto, perché è prima della presentazione delle offerte che le imprese interessate ad aggiudicarsi una commessa pubblica devono concertarne il contenuto. Infatti, anche laddove due o più imprese intendano operare nel mercato delle commesse pubbliche come un unico centro decisionale, le stesse sarebbero comunque soggette alla concorrenza degli altri operatori del settore e, pertanto, per alterare utilmente gli esiti di una gara, dovrebbero presentare offerte sostanzialmente molto ravvicinate, perché solo in tal modo potrebbero effettivamente ridurre le possibilità di aggiudicazione per gli altri operatori e, in definitiva, falsare la concorrenza.

Post di Alberto Antico – avvocato