Il Consiglio di Stato ha affermato che, in merito all’azione ex art. 36, co. 4 d.lgs. 36/2023, proposta contro il diniego di oscuramento dell’offerta tecnica e/o economica, l’appello è inammissibile ove, all’esito della sentenza di primo grado, sia intervenuta l’ostensione, non essendo più ravvisabile l’interesse alla decisione, né potendosi applicare il disposto dell’art. 34, co. 3 c.p.a. sull’accertamento dell’illegittimità del provvedimento pur quando non ne risulti più utile l’annullamento, riferibile alla sola azione d’annullamento, cui è estranea quella in materia d’accesso. Detto accertamento risulta vieppiù precluso in ragione del rito super-accelerato che disciplina detto giudizio, che si giustifica in quanto la decisione debba vertere sull’ammissibilità o no dell’oscuramento, a salvaguardia dei contrapposti interessi, sino a quando l’ostensione non sia avvenuta, avuto riguardo alla necessità della tempestiva pubblicazione degli atti di gara.

In questi casi, non è precluso alla parte proporre un’azione risarcitoria, stante l’autonomia di detta azione, proponibile anche in assenza di una sentenza di annullamento e/o di accertamento dell’illegittimità dell’atto ex art. 30 c.p.a., potendo l’accertamento della dedotta illegittimità, in grado di integrare l’ingiustizia del danno ex art. 2043 c.c. e quindi uno degli elementi costitutivi della responsabilità della P.A., intervenire direttamente nell’ambito del giudizio risarcitorio.

La dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale, da parte del concorrente in una gara di appalto, deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 d.lgs. 30/2005, cd. codice della proprietà industriale, il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta. Detto onere deve essere assolto dall’offerente direttamente nell’istanza, non essendo applicabile né il soccorso istruttorio, né il disposto dell’art. 10-bis l. 241/1990, in ragione della disciplina speciale e accelerata che regola la sub-procedura in questione, finalizzata alla tempestiva pubblicazione degli atti di gara.

Post di Alberto Antico – avvocato