Il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza del 06 agosto 2014 n. 4200 si occupa dei requisiti che devono sussistere affinché un dipendente pubblico possa chiedere ed ottenere il trasferimento, presso una diversa Pubblica amministrazione, al fine di poter assistere un familiare disabile.

Il Collegio, dopo aver ricordato le recenti modifiche effettuate con la L. n. 183/2010, si sofferma sul “forte” potere discrezionale della Pubblica Amministrazione. In particolare si legge che: “A seguito della novella di cui alla legge nr. 183 del 2010, è stata eliminata dall’art. 33 della legge nr. 104 del 1992 la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza: tali requisiti, pertanto, non possono più essere pretesi dall’Amministrazione come presupposto per la concessione dei benefici di cui al citato art. 33, e dunque gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici in questione – nella fattispecie concreta, il trasferimento presso la Casa Circondariale di Matera – sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative e dall’altro l’effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale.

Ciò premesso, va rilevato che la richiesta di trasferimento in base alla normativa suindicata non configura un diritto incondizionato del richiedente: la p.a. può legittimamente respingere l’istanza di trasferimento di un proprio dipendente, presentata ai sensi dell’art. 33, quando le condizioni personali e familiari dello stesso recedono di fronte all’interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, nr. 1073).

Il c.d. “diritto al trasferimento” è quindi rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione: che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile e che vi sia l’assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione; ne discende che, quand’anche il requisito della vacanza e della disponibilità risulti soddisfatto, il beneficio può essere negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza o di destinazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 aprile 2014, nr. 1677).

Quando poi risulta che la persona portatrice di handicap ha altri familiari in loco e che il richiedente non ha in precedenza prestato attività di assistenza nei suoi confronti, la p.a. può legittimamente respingere l’istanza di trasferimento (cfr. Cons. Stato, sez. I, parere nr. 3297 del 21 novembre 2013)”.

La sentenza, inoltre, conferma quanto già statuito dal giudice di prime cure, ovvero che per avere il “diritto al trasferimento” il dipendente deve già assistere, sin da quando è in servizio, una persona disabile.  I Giudici ancorano tale statuizione al tenore dell’art. 33, c. 3 della L. n. 104/1992, secondo cui: “il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità”. 

Che si davvero questa, però, la ratio legis?

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 4200 del 2014