Il TAR Catania ha affermato che, in materia di project financing, la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta.

Il potere di ritiro di atti non definitivi deve essere ricondotto nella fisiologia dialettica procedimentale, oltre che nel potere di direzione del procedimento riconosciuto, in via generale, dall’art. 6 l. 241/1990 alla P.A. In particolare, la peculiare natura giuridica del bando di gara e degli atti endoprocedimentali della procedura ad evidenza pubblica non consentono di applicare la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-novies l. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio, così da non richiedersi un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario.

Il promotore non può vantare un affidamento qualificato alla prosecuzione della procedura, attesa la discrezionalità di cui dispone la P.A. in merito alla decisione di avviare o no la seconda fase. Allo stesso modo, l’aspettativa ad ottenere l’anelato bene della vita risulta soccombente allorquando l’Ente procedente decida di “ritirare” gli atti endoprocedimentali facenti parte della seconda fase che sia stata avviata, ma che non sia ancora giunta al momento dell’aggiudicazione, la cui adozione funge da discrimen temporale affinché il potere di ritiro debba trasformarsi in potere di autotutela decisoria, da sottoporre alla cornice normativa degli artt. 21-quinquies e 21-novies l. 241/1990.

In materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole poste dal bando di gara sono da considerarsi di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione.

Nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato, ovvero della ragionevole convinzione circa il buon esito delle trattative. Per l’utile attivazione del rimedio risarcitorio occorre che il privato danneggiato dimostri che l’oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia soggettivamente imputabile alla P.A., in termini di colpa o dolo.

Nel procedimento di project financing, l’indizione della gara e l’aggiudicazione della stessa costituiscono condizioni cumulative indefettibili ai fini del riconoscimento del diritto al ristoro delle spese sostenute dal soggetto prescelto nella fase iniziale di scelta del promotore, nella forma di indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/1990.

Post di Alberto Antico – avvocato