I sepolcri non possono essere ceduti ai terzi: il rilascio di una procura notarile per gestire i rapporti col comune è un trucco che giustifica la revoca della concessione

08 Ago 2013
8 Agosto 2013

Continua l'esame della sentenza del TAR Campania - Napoli n. 3981 del 2013, già allegata al post che precede.

La sentenza ricorda che i cimiteri appartengono al demanio comunale e che i sepolcri sono oggetto di concrssioni amministrative, non cedibili ai terzi.

Nella sentenza si passa poi a esaminare un escamotage usato nella pratica per ovviare al divieto di cessione: il concessionario stipula un atto notarile di cessione dello jus sepulcri a un terzo, atto destinato ad avere soltanto effetti civilistici tra le due parti, senza coinvolgere il comune. Dunque per il Comune, che non viene informato della cessione, esiste soltanto l'originario c0ncessionario. Per mettere in grado l'acquuirente di gestire i rapporti col comune, l'originario concessionario rilascia una allora una procura notarile all'acquirente, il quale può relazionarsi col comune agendo in nome e per conto dell'originario concessionario, come se la cessione non fosse mai avvenuta.

Scrive il TAR: "In relazione alla presente contesa, si evidenzia come il Comune di Napoli, a seguito di indagini della Polizia Giudiziaria, abbia constatato che molteplici edicole funerarie non erano gestite dai rispettivi concessionari, ma, inaudito domino, erano stati alienati a terzi. In particolare, è risultato che con delibera di G.M. in data 23 luglio 1962 (n. 6118) veniva concessa a M. A. un’area cimiteriale in Poggioreale. .L’area è pervenuta poi a De S. A. Quest’ultim. –con atto del notaio Improta nr. 92825 del 24 febbraio 2009 ha ceduto ai De L. la posizione concessoria funeraria: come sottolinea il Comune nella sua conclusiva difesa il rogito è stato “immediatamente e contestualmente preceduto dalla stesura di una procura speciale a favore dell’acquirente, rilasciata 24 febbraio 2009. Come convincentemente osserva la difesa del Comune, Tale procura .. non potrebbe avere alcuna altra causa giuridicamente apprezzabile né alcuna utile funzione giuridico-economica laddove collegata alla compravendita…E’ evidente allora che tale procura acquista unico senso e funzione nei rapporti con l’Ente concedente. Infatti nello schema negoziale messo su fra le parti, il contratto vige tra le parti private, mentre la procura consente all’acquirente nei confronti della p.A. di operare con pienezza di poteri seppure in nome e per conto di un venditore che si è spogliato del bene (ma la p.A. non ne è a conoscenza). Premesso come sia insito nel sistema stesso concessorio che l’amministrazione debba costantemente essere messa a parte, in forma giuridica, della cessione, instaurando –se del caso– un nuovo rapporto concessorio, nella fattispecie qui da esaminare, è dirimente che l’atto notarile sia posteriore al regolamento di Polizia Mortuaria del 2006 e che, altresì, contenga l’allegata procura. Non spetta a questo giudice definire in termini completi la leggibilità di tali evenienze in ottica penalistica ovvero civilistica: resta tuttavia evidente che la cessione, per poter essere efficace doveva essere notificata secondo lo schema di cui agli articoli 1264 e 980 C.C. (altresì richiamando le forme proprie, per analogia, di cessione ex art. 69 R.D. 2440/1923) e che, in altre vicende simili, il collegamento fra atto principale e rilascio della procura sia stato considerato una machinatio. Il collegamento negoziale, infatti, fra i due atti è, secondo le più accreditate tesi sulla causa contrattuale (cfr., Corte di Cassazione – sez. IIIª civile –8 maggio 2006 n. 10490: Causa del contratto è lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare c.d. causa concreta) funzionale proprio al “disvelamento” della effettiva “operazione economica che le parti contraenti intendono raggiungere. Nella presente fattispecie, non sembra discutibile che, attraverso la predetta procura si sia inteso mantenere il rapporto concessorio con l’originale titolare. (Per una esemplificazione peculiare di collegamento negoziale, cfr., Cass., sez. I civ., 15 ottobre 2012, n. 17650: “Ai fini della revocatoria fallimentare di cui all'art. 67, comma 1, L. Fall., qualora venga stipulato un mutuo con concessione di ipoteca al solo fine di garantire, attraverso l'erogazione di somme poi rifluite, in forza di precedenti accordi e prefinanziamenti, per il tramite di un terzo, nelle casse della banca mutuante, una precedente esposizione dello stesso soggetto o di terzi, è configurabile fra i negozi posti in essere - prefinanziamento, mutuo ipotecario e pagamenti infragruppo - un collegamento funzionale, ed è individuabile il motivo illecito perseguito, rappresentato dalla costituzione di un'ipoteca per debiti chirografari preesistenti.”). Sul versante penalistico, in una ipotesi del tutto similare, ha osservato la Cassazione (Cass. sez. III pen., 21 gennaio 2013 nr. 3086: “..dagli atti risulta che XX ha alienato a tale YY la Cappella avuta a suo tempo in concessione dal Comune e che contestualmente alla vendita si e' fatto rilasciare dall'acquirente una procura speciale per effettuare tutte le operazioni di polizia mortuaria. Tale comportamento, ad avviso del ricorrente pubblico ministero, integra l'artifizio e il raggiro posto in essere nei confronti del Comune, perche' l'ente, continuando a trattare di fatto col venditore (comparente in prima persona per le operazioni di polizia mortuaria), non viene a conoscenza dell'illecito negozio di trasferimento del manufatto funerario (in violazione del divieto regolamentare) e non ha quindi la possibilita' di porre in essere la dovuta revoca della concessione, con l'ulteriore danno patrimoniale rappresentato dalla mancata stipula di nuova concessione con altri soggetti disposti al pagamento dei relativi oneri, mentre invece il venditore lucra ingiustamente il prezzo della cessione vietata. Il ragionamento e' corretto. Nessun dubbio che la regolamentazione amministrativa –stante la natura di rapporto di durata della concessione e la posizione di supremazia della p.A. che non si elide nel tempo– incida via via che la p.A. la modifica.”). In tutte le fattispecie in cui, come la presente, i relativi atti notarili sono stati rogati dopo il 2006, non si pone peraltro –ad avviso del Tribunale– alcuna questione di retroattività, ma solo di adeguamento alla disciplina amministrativa vigente –che sempre continua a connotare il diritto acquisito con la concessione – in base al generalissimo criterio tempus regit actum. Perspicua, in argomento, la pronuncia del superiore giudice amministrativo ove ha affermato: “In termini generali, questa Sezione, in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario, ha costantemente affermato che lo "ius sepulchri", ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico.
In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico” (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313). Questo consolidato indirizzo interpretativo ha puntualmente specificato che, come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto. Si tratta, in sostanza, di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione. … E' quindi indubbio che il rapporto concessorio debba rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti. In particolare, lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico. Non è persuasiva, allora, l'affermazione del ricorrente in primo grado, secondo cui, una volta costituito il rapporto concessorio, questo non potrebbe essere più assoggettato alla normativa intervenuta successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene. Non è pertinente, quindi, il richiamo al principio dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti.” (CdS V, 8 marzo 2010 n. 1330)".

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