Ma come funziona oggi la riduzione del vincolo cimiteriale disposta in passato?

03 Lug 2019
3 luglio 2019

L'urbanista dott. Fernando Lucato, che sentitamente ringraziamo, ci invia una nota sul vincolo cimiteriale, che volentieri pubblichiamo, proponendo di tenere distinte le riduzioni del vincolo disposte prima o dopo determinate date, in quanto le disposizioni dell'articolo 338 sono cambiate in modo rilevante nel corso del tempo.

Bisogna allora capire se le riduzioni del vincolo a favore della edificazione privata disposte a partire dal 1957 e fino al 2002 siano ancora efficaci.

Il problema è il seguente:

  1. il testo originale dell'articolo 338 del R.d. 27 luglio 1934, n. 1265, al comma 4 prevedeva quanto segue: "Il prefetto inoltre, sentito il medico provinciale e il podesta', per gravi e giustificati motivi e quando per le condizioni locali non si oppongano ragioni igieniche, puo' autorizzare, di volta in volta, l'ampliamento degli edifici preesistenti nella zona di rispetto dei cimiteri".
  2. Il testo originario aveva 6 commi e consentiva, quindi, solo di ampliare gli edifici preesistenti al 1934 all'interno delle fasce di rispetto cimiteriali.
  3. L'articolo unico della L. 4 dicembre 1956, n. 1482, ha aggiunto un comma all'articolo 338, diventato il nuovo comma 2, il quale si occupa dei cimiteri militari di guerra; l'articolo 338 a quel punto aveva 6 commi (perchè gli originali 5 e 6 sono stati riuniti nel comma 6).
  4. L'articolo 1 della legge 17 ottobre 1957, n. 983 ha modificato il comma 5 dell'articolo 338, stabilendo quanto segue: "Può altresì il Prefetto, su motivata richiesta del Consiglio comunale, deliberata a maggioranza assoluta dei consiglieri in carica, e previo conforme parere del Consiglio provinciale di sanità, quando non vi si oppongano ragioni igieniche e sussistano gravi e giustificati motivi, ridurre l'ampiezza della zona di rispetto di un cimitero, delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, purchè nei centri abitati con popolazione superiore ai 20.000 abitanti il raggio della zona non risulti inferiore ai 100 metri ad almeno a 50 metri per gli altri Comuni".  Dopo tale legge  l'articolo 338 ebbe 7 commi (a seguito della separazione del precedente comma 6).
  5. Il testo del 1957 è quello che la maggior parte dei comuni ha applicato per ridurre il vincolo cimiteriale anche a vantaggio della edificazione privata, in quanto quella legge lo consentiva.
  6. L'articolo 28, comma 1, lett. d) della legge 1 agosto 2002, n. 166, ha sostituito vari commi dell'articolo 338, tra cui il 4 e il  5, stabilendo che: "Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
    a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
    b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.                                                                                                                                                                                                    Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre".

post di Dario Meneguzzo - avvocato

relazione riduzione vincoli cimiteriali

6 replies
  1. Dario Meneguzzo says:

    Qui mi sembra difficile non tenere conto del fatto che il comma che consentiva la riduzione a favore dei privati è stato abrogato e che è subentrata una disposizione di legge più restrittiva, ma, dato che anche questa è una fattispecie atipica, è necessario farci una piu approfondita riflessione. Consideriamo, peraltro, che la legge oggi consente l’ampliamento degli edifici esistenti nella fascia di rispetto, con ciò riferendosi probabilmente proprio agli edifici costruiti quando la fascia di rispetto poteva legittimamente essere ridotta e, quindi, ciò fa pensare che la fascia di rispetto si sia riespansa.

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    • DIselle says:

      TAR LAZIO – Sentenza N. 09358/2019 REG.PROV.COLL. pubblicata il 15/07/2019
      “…Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla legittimità del parere impugnato con il quale l’ASL si esprime in senso sfavorevole circa la localizzazione dell’intervento di ERP che il Comune ha progettato, per violazione della fascia di rispetto cimiteriale ex art. 338 del TULLSS, nr. 1265 del 27 luglio 1934.

      A fondamento della propria azione, il Comune allega – oltre a censure di ordine procedimentale – la sussistenza della già avvenuta riduzione della fascia di rispetto cimiteriale a 75 metri con la deliberazione nr. 26 del 20 giugno 2003.

      Dalla motivazione della suddetta delibera, osserva in fatto il Collegio, emerge che la stessa scaturisce dalla circostanza che l’Amministrazione “deve provvedere ai lavori di ampliamento del cimitero della frazione di Passo Corese, per i quali ha già predisposto i relativi progetti”; che per tale ampliamento “si rende necessario ridurre la zona di rispetto a metri 75 di raggio a partire dalle mura perimetrali della struttura”; su tale esigenza – debitamente sottoposta all’ASL per il parere ex art. 28 della l. 166/2002 – l’ASL esprimeva parere favorevole con nota 11 giugno 2003.

      La richiesta del parere da parte del Comune (nota del Sindaco di Fara in Sabina nr. 7041 del 24.4.2003) traeva il proprio presupposto dalla circostanza che la fascia di rispetto – per effetto dei lavori di ampliamento ivi meglio descritti sui quali l’ASL si era espressa pure favorevolmente con nota 6884 del 30.11.2002 – era divenuta discontinua, misurando da 60,00 a 100 mt (in corrispondenza, rispettivamente, dei nuovi interventi e del vecchio impianto).

      Il parere dell’ASL è favorevole senza ulteriori condizioni (salvo l’esigenza di specifiche indagini prima di autorizzare prese d’acqua entro ulteriore fascia di 150 metri).

      Nonostante l’enfasi che le attribuisce la difesa di parte ricorrente, la deliberazione non può trovare applicazione alla fattispecie per cui si discute.

      Deve invero rammentarsi che, per pacifica giurisprudenza, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale; detta situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338 comma 5, r.d. 1 luglio 1934, n. 1265 (Consiglio di Stato sez. IV, 06/10/2017, n.4656).

      Si tratta di una disciplina che, per le ragioni sin qui esposte, opera indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico (Consiglio di Stato, sez. IV , 05 dicembre 2018 , n. 6891; Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2018 , n. 2407) e prevale sugli strumenti urbanistici difformi (Consiglio di Stato , sez. VI , 02 luglio 2018 , n. 4018).

      Ne deriva che, a maggior ragione, prevale anche su una deliberazione consiliare di riduzione della fascia di rispetto, che – avendo riguardo al suo contenuto – possiede una natura latamente regolamentare o di pianificazione e come tale va disapplicata (sulla disapplicazione degli atti a natura regolamentare, vedasi da ultimo Consiglio di Stato, sez. V , 04 febbraio 2019 , n. 821, Consiglio di Stato , sez. VI , 24 ottobre 2017 , n. 4894).

      Pertanto, il primo e principale argomento di ricorso non può trovare accoglimento.

      Quanto al secondo aspetto che caratterizza la fattispecie deve rammentarsi che, sempre per pacifica giurisprudenza, la situazione d’inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’ art. 338, quinto comma, t.u. leggi sanitarie (Consiglio di Stato , sez. IV , 13 dicembre 2017 , n. 5873, che specifica che tale ultima previsione “non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura”; sulla necessità di stretta interpretazione delle deroghe di cui al quinto comma dell’art. 338 cit., si veda Consiglio di Stato, sez. IV , 06 ottobre 2017, n. 4656).

      Tra queste ultime sono ricomprese deroghe relative a nuovi piani urbanistici: ai sensi dell’art. 338 comma 5, t.u.27 luglio 1934, n. 1265 il Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici “per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie” (sul punto, vedasi T.A.R., Ancona , sez. I , 19 febbraio 2018 , n. 125).

      Tuttavia, sempre per giurisprudenza, la deroga al vincolo non può applicarsi a fattispecie relative all’edilizia residenziale privata, chiarendosi che “la locuzione “per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico” deve essere interpretata nel senso che gli interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto dei duecento metri” (Cassazione penale , sez. III , 13/01/2009 , n. 8626, e richiami di giurisprudenza, sia penale che amministrativa, ivi riportati).

      Ne deriva che, pur volendo considerare il loro rilievo pubblicistico, i piani degli interventi per la realizzazione di alloggi ex lege 167/1962 (ai sensi della quale sussiste l’obbligo per i Comuni di formare piani “delle zone da destinare alla costruzione di alloggi a carattere economico o popolare nonché alle opere e servizi complementari, urbani e sociali, ivi comprese le aree a verde pubblico”), non rientrano tra gli “interventi urbanistici” che consentono la deroga alla fascia di rispetto cimiteriale, trattandosi di iniziative pur sempre aventi a riguardo – funzionalmente – l’insediamento di edilizia residenziale (sia pure con le modalità e le caratteristiche proprie della disciplina di favore per consentire l’accesso diffuso all’abitazione) con la quale pertanto condividono l’esigenza di protezione delle ragioni di ordine igienico-sanitario, e della sacralità dei luoghi di sepoltura che sono sottese alla disciplina della fascia di rispetto.

      Rispondi
  2. Ronny Villanova says:

    Scusate, ho letto la relazione di Dario… ma è possibile quindi dal punto di vista legale sostenere che:
    le fasce di rispetto cimiteriali correttamente ridotte (seguendo la corretta pocedura prevista dalla previgente formulazione dell’art. 338 del TULS ante 2002) prima del 2002 non vengono estese nuovamente a 200 metri in funzione della modifica normativa introdotta nel 2002? quindi il vincolo cimiteriale corretto ed inoppugnabile è quello a suo tempo ridotto (tipo 50 metri o quanto stabilito dagli atti di riduzione) e non i 200 metri? Quindi è possibile prevedere anche nuove aree edificabili al di fuori della fascia di rispetto ridotta prima del 2002 ed entro i 200 metri?

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  3. Daniele Iselle says:

    QUANDO NON C’E’ CHIAREZZA SUPPLISCE LA FANTASIA:

    Il Comune di Lazise ha adottato un ATTO DI INDIRIZZO RIGUARDANTE LA DISCIPLINA URBANISTICO EDILIZIA NELLE FASCE DI RISPETTO CIMITERIALE:
    http://www.comune.lazise.vr.it/de/attachment.php?serialDocumento=008OP6020181F
    http://www.comune.lazise.vr.it/c023043/de/attachment.php?serialDocumento=008OP7020181F

    Il Comune di Sovizzo ed altri simili hanno adottato la seguente soluzione:
    https://www.comune.sovizzo.vi.it/c024103/zf/index.php/trasparenza/index/index/categoria/216
    Piano particolareggiato “Area di riduzione fascia di rispetto cimiteriale”
    Proposta di Consiglio Comunale n. 37 del 31/08/2016 “Approvazione Piano Particolareggiato area di riduzione fascia di rispetto cimiteriale”
    iDEM IL COMUNE DI CASTELFRANCO VENETO
    https://www.comune.castelfrancoveneto.tv.it/public/AmministrazioneTrasparente/PIANIFICAZIONE%20E%20GOVERNO%20DEL%20TERRITORIO/PIANO%20PARTICOLAREGGIATO%20AREA%20OGGETTO%20DI%20RIDUZIONE%20DELLA%20ZONA%20DI%20RISPETTO%20CIMITERIALE/RELAZIONE%20ILLUSTRATIVA.pdf

    iL COMUNE DI TORRI DEL BENACO LEHA RIDOTTE RECENTEMENTE.
    https://www.comune.torridelbenaco.vr.it/uploads/ckeditor/attachments/27588/20042018-012201.pdf

    Ancora diversa è l’interpretazione recentissima del TAR Puglia, sentenza pubblicata il 04/06/2019
    N. 00798/2019 REG.PROV.COLL.
    Ciò posto, il Collegio ritiene infondati i motivi aggiunti del 15.12.2016 proposti avverso il provvedimento espresso di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità e di ingiunzione alla demolizione (ordinanza n. 472/2016).

    13.1- A sostegno dell’atto da ultimo indicato l’amministrazione civica ha posto la seguente motivazione:

    “le opere abusivamente realizzate risultano essere in contrasto con la norma dell’art. 2.14 ultimo comma delle NTE del prg vigente, in quanto rientrano all’interno della “fascia di rispetto cimiteriale” stabilita dall’art. 338 del RD 1265/34 (Fonte normativa di rango primario anche rispetto alle previsioni di P.R.G). Né può valere la considerazione che la tipizzazione della particella n. 1687 del foglio di mappa n. 53 è F2-F3-F4 (quest’ultimo comprendente i “parcheggi a raso”), atteso che a memoria del comma 5 dell’art. 338 del rd già richiamato, solamente il Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto cimiteriale per la costruzione del parcheggio privato con annesso volume- guardiania, in uno con l’approvazione dello schema di convenzione prescritto dalle N.T.E del vigente PRG(artt. 2.1 e 2.7). Pertanto quand’anche il vigente prg consente la realizzazione di parcheggi ad iniziativa anche privata non va dimenticato che deve trattarsi di opere di pubblico interesse; ne consegue che il presupposto di intervento di opere edili di iniziativa privata nelle zone F-zone di uso pubblico- opere di pubblico interesse, è l’obbligatoria preventiva approvazione dei progetti da parte del Consiglio comunale e la stipula di apposita convenzione”.

    13.2-Il Collegio ritiene che il provvedimento in questione vada esente dalle censure proposte da parte ricorrente, trattandosi, per quanto si dirà nel prosieguo, di atto vincolato.

    13.3- Deve premettersi che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente (motivo n. 2 e 3), il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. 1265/34, (secondo cui “i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”) costituisce vincolo ex lege a carattere pubblicistico che prevale anche sulle diverse valutazioni del Prg e relative destinazioni urbanistiche (nel caso di specie, in particolare, l’area ricade, in parte, in zona F4: zone di interesse pubblico destinate a parcheggi: fuoriterra, interrati, a raso).

    13.4- Trattasi, in particolare, di vincolo di inedificabilità assoluta e non relativa, tenuto conto che il caso di specie non rientra nelle eccezioni relative all’esecuzione di opera pubblica o attuazione di un intervento urbanistico.

    13.5- Il vincolo in questione, in conclusione, non rientra nella sfera di operatività dell’art. 32 L. 47/85 e le opere realizzate, pertanto, non sono suscettibili di sanatoria (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 15/10/2018, n.5911).

    13.6. – Deve perciò ritenersi che l’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale sono state realizzate le opere abusive, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce in radice il rilascio dell’accertamento di conformità, senza necessità di compiere ulteriori valutazioni.

    13.7- Tale conclusione non muta neppure a seguito delle modifiche apportate all’art. 338 rd cit. dalla novella del 2002, rispetto alle richieste di privati. Secondo i principi enucleati dalla giurisprudenza (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014), infatti, la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo in considerazione dell’interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, a mente del quale “Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.

    La disposizione ora citata appartiene al novero delle norme eccezionali e di stretta interpretazione, non mirando alla soddisfazione di interessi privati.

    Tanto comporta che la procedura di riduzione della fascia cimiteriale inedificabile è attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili, mentre il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti) (conforme Consiglio di Stato sez. VI, 15/10/2018, n.5911).

    La conclusione è in linea con il più recente orientamento del Consiglio di Stato che, nella materia che occupa, ha precisato che “La tutela dei molteplici interessi pubblici che il vincolo generale previsto dall’art. 338 r.d. n. 1265 del 1934 presidia impone che i possibili interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento siano solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto di duecento metri. Pertanto, il comma 5 dell’art. 338 cit. non può essere interpretato nel senso di consentire, eccezionalmente, con il parere favorevole della Asl, interventi urbanistici volti a soddisfare interessi pubblici, nei quali siano ricompresi – quali interventi privati di interesse pubblico – gli insediamenti produttivi e le strutture turistico-ricettive (Consiglio di Stato sez. IV, 05/12/2018, n.6891).

    14- Alla luce delle osservazioni che precedono, pertanto, il provvedimento di diniego in esame appare correttamente motivato in ragione dell’insussistenza della cd. doppia conformità delle opere realizzate.

    14.1- Il permesso in sanatoria, previsto dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, infatti, può essere concesso solo nel caso in cui l’intervento risulti conforme sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione del manufatto, che alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 18/01/2019, n.470).

    La doppia conformità è, infatti, condicio sine qua non della sanatoria, ed il relativo accertamento investe sia il tempo della realizzazione dell’illecito che il tempo della presentazione dell’istanza.

    14.2- Nel caso di specie, viceversa, l’avversato provvedimento di diniego evidenzia, in maniera del tutto esaustiva, l’assenza totale della richiesta doppia conformità, poiché i manufatti e le opere realizzate in difetto di assenso edilizio sono in contrasto con il vincolo cimiteriale, il che è sufficiente a precludere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.

    Rispondi
  4. SanVittore says:

    Grazie Daniele.
    Ma le riduzioni legittimamente disposte prima del 2002 (quando si potevano fare con la legge del 1957), dopo il 2002 hanno perso effetto?

    Rispondi
  5. Daniele Iselle says:

    Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza N. 02003/2016 del 18/05/2016
    TAR Veneto – sezione seconda – sentenza n. N. 00300/2015 del 12/03/2015

    La riduzione illegittima del vincolo cimiteriale non è nulla, ma annullabile.
    L’Amministrazione Comunale non ha il potere di conservare un proprio atto generale
    (illegittima riduzione della fascia di rispetto cimiteriale)
    salvo disapplicarlo, perché ritenuto illegittimo,
    in occasione della sua applicabilità concreta

    Alcuni cittadini hanno chiesto e ottenuto nel 2006 un permesso di costruire finalizzato alla realizzazione di una “area a servizio per il traffico”.
    Nella circostanza, l’acclarata compatibilità urbanistica dell’intervento si fondava sull’intervenuta riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, da 200 metri a 50 metri, disposta con due precedenti provvedimenti comunali – la delibera commissariale nr. 133 del 7 dicembre 2001 e la delibera consiliare nr. 64 del 31 dicembre 2002 – fra i cui effetti vi era stato quello di rendere il suolo in proprietà delle istanti esclusa dal vincolo sanitario (rispetto cimiteriale).
    Tuttavia, con nota del 4 ottobre 2006, sopravvenuta a pochi giorni dall’avvio dei lavori, il Comune ne ha ingiunto la sospensione immediata, rappresentando che l’area interessata dall’intervento doveva considerarsi ancora ricadente nella fascia di rispetto; in effetti, con nota del 26 settembre 2006, la Regione Puglia, alla quale la suindicata delibera nr. 64 del 2002 era stata trasmessa per conoscenza, aveva chiesto chiarimenti e documentazione istruttoria in ordine alla disposta riduzione della fascia di rispetto, richiamando i limiti discendenti alla facoltà del Comune di ridurre tale fascia di vincolo ai sensi della normativa vigente.
    Le odierne istanti hanno impugnato in sede giurisdizionale l’ingiunzione di sospensione, e tuttavia a titolo cautelativo si sono astenute dal riprendere i lavori anche dopo la scadenza del termine legale di efficacia di essa; malgrado ciò, per un lungo lasso di tempo nessuna altra determinazione è intervenuta da parte del Comune, giungendosi solo nel febbraio del 2008 – e dopo numerose note di sollecito inviate dalle stesse interessate – all’avvio del procedimento di ritiro in autotutela del permesso di costruire.
    Tale ultimo procedimento si è concluso in data 15 dicembre 2008, col provvedimento di “revoca” del titolo edilizio.
    I cittadini, in sede di appello della sentenza del TAR sfavorevole, lamentano rispettivamente l’inadeguatezza della motivazione dell’intervento in autotutela basata sul rinvio alla nota regionale con cui erano stati chiesti chiarimenti circa la disposta riduzione della fascia cimiteriale, e la conseguente insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio stesso del potere di secondo grado.
    In effetti, non è contestato fra le parti che la suddetta nota del 26 settembre 2006 non ebbe alcun seguito, né alcuna attività fu posta in essere dal Comune per la modifica o la rimozione dei provvedimenti, più sopra richiamati, con i quali era stata disposta la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale (e sui quali si fondò inizialmente il giudizio di compatibilità urbanistica dell’intervento richiesto dalle odierne appellanti).
    In sostanza, è come se l’Amministrazione comunale, condividendo le perplessità espresse dalla Regione, si sia risolta a considerare tamquam non essent le pregresse delibere nr. 133/2001 e nr. 64/2002, assumendo perciò solo che la fascia di rispetto dovesse intendersi “restaurata” nella sua originaria estensione, senza necessità di alcun ulteriore atto formale.
    Evidentemente così non è, atteso che la nota regionale aveva un chiarissimo contenuto istruttorio e interlocutorio, e poteva al più intendersi come invito a un ripensamento delle determinazioni assunte con le citate delibere del 2001-2002, e non certo quale atto di annullamento di esse (ciò che, peraltro, è quanto meno discutibile rientrasse fra i poteri dell’Amministrazione regionale).
    Meno che mai può convenirsi con l’avviso del primo giudice secondo cui la delibera consiliare nr. 64/2002 avrebbe dovuto ritenersi addirittura “nulla” a seguito dei rilievi regionali: infatti, come correttamente evidenziato dalle appellanti, con richiamo al noto principio della tassatività delle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, la fattispecie all’esame non rientra in alcuno dei casi specificamente previsti dalla legge (non, in particolare, in quello del difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, nr. 241, atteso che il potere di intervenire sull’estensione della fascia di rispetto cimiteriale è in realtà riconosciuto ai Comuni dal citato art. 133, comma 5, r.d. nr. 1265/1934, essendone nella specie soltanto contestato un esercizio in difformità dalle condizioni normative).
    Così stando le cose, deve ritenersi inidonea a sostenere l’intervento in autotutela compiuto sul titolo ad aedificandum una motivazione, quale è quella spesa dal Comune odierno appellato, che si limiti a richiamare la nota interlocutoria ricevuta dalla Regione Puglia in ordine alla riduzione della fascia di rispetto.
    In altri termini, se anche fossero apparse in modo chiaro e lampante condivisibili le criticità rappresentate dalla Regione, ciò non esimeva l’Amministrazione comunale dalla necessità di porre in essere atti formali la cui utilità si sarebbe sostanziata non solo nel ricondurre a “legalità” l’assetto della fascia de qua, ma anche nel fare chiarezza una volta per tutte sul regime urbanistico di suoli privati, quale è quello delle attuali istanti (basti pensare che ancora oggi, in assenza di tale intervento, un ipotetico certificato urbanistico attesterebbe la piena assentibilità dell’intervento per cui è causa).
    Se dunque, alla stregua dei rilievi fin qui svolti, appare meritevole di accoglimento la domanda di annullamento articolata in prime cure avverso il provvedimento di “revoca” del permesso di costruire (salve restando le successive determinazioni che l’Amministrazione comunale vorrà adottare, ovviamente nel rispetto dei presupposti e criteri oggi previsti in materia di esercizio del potere di autotutela), altrettanto deve dirsi quanto alla domanda di risarcimento danni reiterata col quarto motivo di impugnazione.

    Il Responsabile del Servizio Edilizia Privata-Urbanistica di un comune gardesano ha rigettato la domanda presentata in data 1° luglio 2014 da una Azienda Agricola intesa ad ottenere il permesso di costruire per la realizzazione di una piscina in fascia di rispetto cimiteriale.
    Il diniego di permesso di costruzione in esame è motivato esclusivamente per l’esistenza dell’opera nella fascia di rispetto cimiteriale di 200 metri ex art. 338 T.U. leggi sanitarie, ove pacificamente sussiste il limite di inedificabilità assoluta;
    Considerato che, tuttavia, il C.C. con delibera n. 30/2007 aveva ridotto la fascia di rispetto suddetta, in limiti che non comprendono l’intervento ora denegato.
    E’ fondato e assorbente il primo motivo di ricorso, col quale è dedotto l’eccesso di potere;
    L’Amministrazione Comunale non ha il potere di conservare un proprio atto generale, e precisamente la predetta delibera n. 30/2007, salvo disapplicarlo, perché ritenuto illegittimo, in occasione della sua applicabilità concreta.
    La domanda di annullamento del diniego deve essere accolta, dovendo l’Amministrazione Comunale rideterminarsi o nel senso di rilasciare il permesso di costruzione chiesto, qualora ritenga legittima la propria predetta delibera n. 30/2007, o nel senso di annullare d’ufficio questa retroattivamente ed erga omnes, se ritenuta illegittima per contrasto con l’art. 380 T.U. cit., e quindi negare il permesso di costruzione su tale nuova base.

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