Il 16.10.2024 è stato approvato in Senato il disegno di legge che modifica l'articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, in materia di perseguibilità del reato di surrogazione di maternità commesso all'estero da cittadino italiano.

Alcuni politici e la stampa hanno affermato che l'ordinamento italiano ora punisce la maternità surrogata come un reato universale.

Ma, poichè in materia giuridica le parole sono importanti e le sfumature ancora di più, è opportuno esaminare alcune questioni giuridiche.

LA SITUAZIONE GIURIDICA PRECEDENTE

La legge ora approvata interviene sulla fattispecie penale già prevista dall'articolo 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, che punisce con la reclusione da 3 mesi a 2 anni e con la multa da 600.000,00 euro a 1.000.000,00 di euro «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità».

L’art. 9, comma 2, del codice penale stabilisce e stabiliva anche prima che i delitti comuni (come è questo della maternità surrogata) commessi dal cittadino  all’estero, puniti con pena edittale inferiore nel minimo a tre anni di reclusione (è il caso della maternità surrogata) sono punibili a richiesta del Ministro della Giustizia.

In base a tale norma, dunque, la maternità surrogata realizzata interamente all’estero da un cittadino italiano in ipotesi si poteva considerare punibile già prima della riforma, previa specifica richiesta ministeriale e purchè il cittadino si trovi nel territorio dello Stato.

Sul punto, si veda la sentenza n. 5198/2020 della III Sezione penale della Corte di Cassazione, la quale, in tema di surrogazione di maternità, ha confermato la definizione del procedimento per mancanza della condizione di procedibilità (nel caso di specie, infatti, non era stata presentata la richiesta ministeriale).

Poco sopra ho scritto che era punibile "in ipotesi" anche prima (previa la citata richiesta ministeriale), perchè la giurisprudenza aveva messo altri paletti.

Interessante, sul punto, la sentenza n. 13525/2016 della V Sezione penale della Corte di Cassazione che, trattando un caso di maternità surrogata all'estero, ha confermato la sentenza di proscioglimento fondata sull'errore scusabile sulla legge penale, posto che i cittadini italiani si erano recati in un Paese estero ove la pratica di maternità surrogata era legale.

Tale sentenza poggia sul principio della c.d. doppia incriminazione, che informa la materia dell'estradizione ex art. 13 c.p. e, in generale, la cooperazione giurisdizionale tra stati, anche in materia di mandato di arresto europeo: doppia incriminazione vuol dire che il cittadino può essere punito solo se il fatto è previsto come reato non solo dalla legge italiana, ma anche dalla legge del luogo estero in cui il fatto viene commesso.

In sintesi, la citata sentenza della Cassazione, pur dando atto della mancanza di uniformità  giurisprudenziale in materia, non aveva ravvisato nel caso di specie la punibilità della maternità surrogata effettuata in Paesi ove la stessa è legalmente consentita, e ciò in applicazione del principio di doppia incriminazione.

Si legge sul punto: "ed, infatti, in alcune decisioni si afferma che tale principio opera esclusivamente ai fini dell'estradizione, mentre, in tema di reati commessi all'estero e di rinnovamento del giudizio (artt. 7 c.p.p. e segg., art. 11 c.p.), la qualificazione delle fattispecie penali deve avvenire esclusivamente alla stregua della legge penale italiana, a nulla rilevando che l'ordinamento dello Stato nel cui territorio il fatto è stato commesso non preveda una persecuzione penale dello stesso fatto (Sez. 2, n. 2860 del 06/12/1991 - dep. 16/03/1992, Buquicchio, Rv. 189895); in altre si è ritenuto che, in tema di reati commessi all'estero, al di fuori dei casi tassativamente indicati all'art. 7 cod. pen., è condizione indispensabile per il perseguimento dei reati commessi all'estero che questi risultino punibili come illeciti penali, oltre che dalla legge penale italiana, anche dall'ordinamento del luogo dove sono stati consumati, ancorchè con nomen iuris e pene diversi (Sez. 1, n. 38401 del 17/09/2002, Minin, Rv. 222924)".

LA SITUAZIONE GIURIDICA ATTUALE

Nello specifico, il provvedimento approvato comporta che "al comma 6 dell'articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, è aggiunto, infine, il seguente periodo: « Se i fatti di cui al periodo precedente sono commessi all'estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana».

E' chiaro che l'obbiettivo era quello di dire che, se un cittadino italiano si reca all’estero per effettuare un iter di maternità surrogata, anche in un Paese dove questa pratica è legale, può essere perseguito penalmente in Italia (ma non è chiaro se l'obbiettivo sia stato davvero raggiunto).

Si parla, per questo, di maternità surrogata intesa quale reato universale.

In realtà, è opportuno osservare che tale definizione di "reato universale" appare atecnica oltre che giuridicamente non appropriata.

Per essere tale, un reato universale deve necessariamente essere considerato penalmente rilevante da tutta la comunità internazionale, riferendosi in particolare a crimini universalmente riconosciuti, quale ad esempio il genocidio, commessi da soggetti indipendentemente dalla loro nazionalità.

Il fatto che vi siano molti Paesi che permettano la pratica di maternità surrogata (per citarne solo alcuni, Regno Unito, Canada, Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda) e che la punibilità del reato in questione si riferisca esclusivamente a cittadini italiani depone in tal senso.

Quindi non è un reato universale.

I problemi che la nuova disposizione  solleva sono due.

1. Il primo problema è capire se sia ancora necessaria la richiesta ministeriale per i reati commessi dal cittadino italiano all'estero prevista dal comma 2 dell'articolo 9 del codice penale (che è per sempre una legge italiana).
2. Il secondo problema è di sapere se una disposizione scritta così possa superare il principio della doppia incriminazione, affermato dalla cassazione penale (appunto perchè in paesi stranieri, come per esempio gli Stati Uniti, la maternità surrogata è lecita e non è un reato).

CONCLUSIONE

In conclusione, è impossibile allo stato prevedere quali saranno le implicazioni pratiche della fattispecie penale in esame, alla luce delle modifiche recentemente approvate, ma è altrettanto prevedibile che si manifesteranno criticità procedurali e sostanziali che dovranno necessariamente essere risolte dalla giurisprudenza.

Post di Diego Giraldo - avvocato