Nella medesima sentenza n. 5421/2013, già allegata al post che precede, il Consiglio di Stato, con specifico riferimento al rapporto intercorrente tra le concessioni amministrative e la giurisdizione amministrativa/ordinaria, afferma che: “Infatti, la Corte regolatrice della giurisdizione, da un lato, ha ripetutamente affermato che sulle concessioni amministrative il giudice ordinario è dotato di giurisdizione esclusivamente nelle controversie concernenti il corrispettivo dovuto al concessionario, nelle quali non venga in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici dell’autorità concedente, e, dall’altro lato, che rientrano invece nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 5 l. n. 1034/1971, ora sostituito dall’art. 133, comma 1, lett. c, cod. proc. amm.) tutte le controversie che in qualche modo attengano al rapporto concessorio, incidendo sulla durata o sull’esistenza stessa, nonché sulla sua rinnovazione. In particolare, per venire ai casi di decadenza, che più rilevano ai fini della presente controversia, le Sezioni Unite hanno attribuito le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in base alla considerazione che, in tali casi, ciò che viene posto in discussione è “il rapporto stesso nel suo aspetto genetico e funzionale e ciò anche in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento della autorità pubblica e indipendentemente dalla natura delle posizioni giuridiche dedotte alla fonte” (Cass., Sez. Un., 20 novembre 2007, n. 24012, relativa ad un caso di decadenza da una concessione di bene pubblico). Nella pronuncia ora citata, la Suprema Corte ha quindi ribadito il proprio indirizzo, a mente del quale rientrano nella giurisdizione esclusiva sulle concessioni di beni e servizi “tutte le controversie in cui si discute sulla asserita violazione degli obblighi nascenti dal rapporto concessorio”, confinando per contro quella del giudice ordinario sulle sole questioni concernenti la determinazione delle “indennità, canoni ed altri corrispettivi” spettanti al concessionario, sempre che, in conformità al criterio di riparto generale fondato sulla consistenza delle posizioni giuridiche soggettive, la determinazione di tali remunerazioni non sia condizionata da atti autoritativi dell’amministrazione concedente.

In termini si registra l’ordinanza n. 8094 del 2 aprile 2007, relativa ad un caso analogo, in cui, disposta la decadenza nei confronti di un concessionario di servizio pubblico a causa del suo fallimento, il Comune aveva azionato in giudizio la pretesa a subentrare nella gestione del servizio medesimo. Degno di menzione è il passaggio motivazionale nel quale le Sezioni unite affermano che la giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di servizi concerne “tutte le controversie” attinenti a tali rapporti, “ancorché non originate da provvedimenti della pubblica amministrazione”, ma nelle quali l’amministrazione concedente, intenzionata ad internalizzare il servizio, “fa comunque valere le proprie prerogative di persona giuridica pubblica, anche laddove faccia ricorso a strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, trattandosi di facoltà “il cui esercizio, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo".”.

In sostanza, il criterio discretivo che deve essere applicato al fine di stabilire il riparto di giurisdizione è quello, pienamente conforme ai principi sanciti dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 204/2004, della spendita di poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione, a prescindere dalla forma di cui questi sono concretamente rivestiti.

2.5 Sulla medesima linea si pone la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Questa Sezione ha di recente ritenuto la propria giurisdizione in una controversia nella quale l’amministrazione concedente aveva avanzato la pretesa alla restituzione degli impianti strumentali all’esercizio del servizio pubblico (sentenza 2 ottobre 2012, n. 5173). Disattendendo l’obiezione della parte privata, si è affermato in detta decisione che “la giurisdizione esclusiva sulle concessioni di pubblici servizi abbraccia non solo l’affidamento di questi ultimi, ma anche la fase di esecuzione dei relativi rapporti, escluse solo le controversie di carattere patrimoniale (indennità, canoni e corrispettivi)”.

Sovviene ancora una più recente pronuncia della Sezione che ha affermato appartenere alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia instaurata dal privato concessionario il quale, adducendo un inadempimento contrattuale dell’amministrazione concedente, faccia valere la propria pretesa “ad ottenere la continuazione del rapporto di concessione, previa interpretazione degli atti che costituiscono la fonte dello stesso rapporto” (sentenza 6 febbraio 2013, n. 698).

2.6 Per contro, i precedenti richiamati dal Comune di Sezze non sono pertinenti, giacché attengono a contratti di appalti pubblici, per le quali non vi è alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva, eccezion fatta per la “dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione” (art. 133, comma 1, lett. d), 1), cod. proc. amm.).

E’ poi doveroso segnalare che questa Sezione (sentenza 9 ottobre 2013 n. 4960) si è recentemente pronunciata a favore della legittimità di una clausola compromissoria contenuta in un contratto di concessione di servizi pubblici, proprio in relazione ad un’azione di impugnazione di un atto di decadenza pronunciato dall’amministrazione concedente, sul rilievo che tale domanda attiene all’esecuzione del contratto. Nondimeno, si tratta di una pronuncia che non esplica, nella presente fattispecie, alcuna autorità di precedente.

In primo luogo la clausola arbitrale in contestazione in quel giudizio conteneva una espressa rinuncia alla giurisdizione statale, diversamente da quelle in virtù della quale è stato emesso l’atto qui impugnato.

In secondo luogo per la decisiva considerazione che, in questo giudizio, nessuna delle due parti, ed in particolare il Comune di Sezze convenuto davanti al TAR Latina, ha opposto l’esistenza della clausola arbitrale, eccependo l’improponibilità della domanda (sul punto, cfr. Cass., Sez. II, 30 maggio 2007, n. 12736, che ha ritenuto che il convenuto abbia manifestato la volontà di rinunciare all'eccezione di arbitrato nel caso in cui, pur avendola dedotta in liminelitis, abbia successivamente proposto domanda riconvenzionale)”.

Alla luce di ciò i Giudici di Palazzo Spada giungono ad affermare che: “si coglie infatti l’essenza dell’istituto concessorio, il quale costituisce in ogni caso uno strumento volto al perseguimento delle finalità di carattere generale demandate alla pubblica amministrazione. In particolare, nei servizi pubblici esso costituisce una delle forme di organizzazione cui l’amministrazione può ricorrere per lo svolgimento di attività di interesse generale, in alternativa alla gestione diretta, interponendo il concessionario privato tra sé e la collettività.

In passato questo profilo era particolarmente valorizzato ponendo in rilievo l’effetto traslativo di pubblici poteri che si determinava (in particolare cfr. Cass., Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8058; 3 dicembre 1991, n. 12966; ord. 9 maggio 2002, n. 6687).

Attualmente, invece, per la decisiva spinta del diritto comunitario, i profili di stampo pubblicistico risultano fortemente attenuati, tantoché l’art. 3, comma 12, cod. contratti pubblici assimila le concessioni di servizi agli appalti di servizi, salvo che per la remunerazione del prezzo (in quanto non proveniente dall’amministrazione ma attraverso la gestione economica del servizio medesimo e dunque dall’utenza privata).

Non vi è tuttavia dubbio sul fatto che il rapporto trilaterale che nelle concessioni si instaura rende l’interesse pubblico comunque predominante anche nel corso dell’esecuzione del rapporto scaturente dalla concessione. A differenza dell’appalto, l’amministrazione concedente conserva un indubbio interesse circa le modalità con le quali il servizio viene gestito dal concessionario in propria sostituzione, poiché esso, anche quando affidato a privati, non perde la caratteristica fondamentale della sua finalizzazione a bisogni collettivi.

E’ proprio alla luce di questo ineliminabile connotato che si giustifica dal punto di vista logico, oltre che costituzionale, l’ampiezza della giurisdizione esclusiva, mentre, per contro, quest’ultima viene esclusa quando la controversia tra autorità concedente e privato concessionario verta su questioni puramente civilistiche, attinenti gli aspetti patrimoniali scaturenti dal rapporto.

Ed è per queste ragioni che deve essere affermata la giurisdizione amministrativa anche nella presente controversia, visto che l’atto di decadenza/risoluzione dal quale essa scaturisce attiene a supposti inadempimenti nello svolgimento del servizio idrico integrato i cui effetti non sono circoscritti al suddetto rapporto, ma si riflettono anche sulla collettività”.

dott. Matteo Acquasaliente

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 12 novembre 2013 n. 5421, affronta numerose questioni di carattere processuale concernenti la giustizia amministrativa.

Per quanto riguarda l’accertamento della giurisdizione amministrativa si legge che: “l’insegnamento dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 4 giugno 2011, n. 10, secondo cui assume carattere necessariamente prioritario l’esame della questione di giurisdizione. E ciò in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima.

A quest’ultimo riguardo, nella citata pronuncia l’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa ha anche posto in rilievo la necessità che sulla domanda non si pronunci in alcun modo il giudice sfornito di giurisdizione, ma che la stessa possa invece essere riproposta, completamente impregiudicata, davanti a quello munito di giurisdizione a mezzo della c.d. translatio iudicii, introdotta per la prima volta dall’art. 59 della legge n. 69/2009 (in seguito alle note decisioni della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007 e delle Sezioni unite civili 22 febbraio 2007, n. 4109), ed ora riprodotto dall’art. 11 del cod. proc. amm.

2. Va peraltro dato atto che la questione di giurisdizione è devoluta alla cognizione di questo giudice anche dalla Costruzioni Dondi.

Nondimeno, all’esame della stessa è ostativo l’indirizzo di questo Consiglio di Stato a mente del quale la suddetta questione non può essere sollevata in appello dalla parte che in primo grado la aveva implicitamente risolta a favore del giudice adito, avendovi incardinato la domanda giudiziale (Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111; Sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4987).

La regola ora richiamata è stata tratta dal divieto di abuso del diritto, cui è stato attribuito il rango di principio generale dell’ordinamento giuridico, e dunque valevole anche per il diritto di azione, tanto da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726), quanto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 23 marzo 2011, n. 3).

2.1 Il Collegio reputa che questo orientamento meriti piena conferma, anche alla luce dell’obbligo di cooperazione gravante ai sensi dell’art. 2, comma 2, cod. proc. amm. sul giudice e sulle parti “per la realizzazione della ragionevole durata del processo”. Infatti, l’obbligo ora detto impone giocoforza di considerare irretrattabile la scelta dell’organizzazione giudiziaria adita, pena altrimenti l’inaccettabile conseguenza che, proprio grazie alla possibilità di riproporre la domanda davanti al giudice dotato di giurisdizione, la decisione nel merito subisca una dilazione in conseguenza del radicale mutamento di strategia processuale della parte.

Con la translatio iudicii si consente infatti di ovviare all’errore commesso, mantenendo fermi gli effetti processuali e sostanziali della domanda (art. 11, comma 2, cod. proc. amm.). Ma questa salvezza in tanto si giustifica in quanto sovvenga la parte che sia stata incorsa nell’errore a causa dell’obiettiva incertezza delle norme sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, e non certo per favorire atteggiamenti opportunistici, finalizzati a rimediare alla soccombenza riportata in prime cure.

Del resto, l’ordinamento processuale attribuisce alle parti uno specifico strumento per dissipare i dubbi sulla sussistenza della potestas iudicandi del giudice adito, rappresentato – come noto – dal regolamento preventivo di giurisdizione. Questo, infatti, può essere proposto, prima della decisione nel merito (artt. 41 cod. proc. civ. e 10 cod. proc. amm.), anche dall’attore/ricorrente, a fronte dell’altrui contestazione, proprio in ragione dell’interesse “ad una definizione della questione dalle sezioni unite della Corte ad evitare che la risoluzione di essa in sede di merito possa essere modificata a seguito di impugnazione, ritardando la risoluzione della controversia anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole” (Cass., Sez. Un., ord. 20 aprile 2006, n. 9169; in termini Cass., Sez. Un., ord. 20 settembre 2006, n. 20504; ord. 7 novembre 2008, n. 26792).

2.2 Ancora sul punto, traslando il discorso dal piano dei comportamenti imposto agli attori del processo a quello più strettamente ricostruttivo degli istituti processuali, è indubbio che il difetto di giurisdizione ha assunto ormai, a mente dell’art. 9 cod. proc. amm. (recettivo dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza 9 ottobre 2008, n. 24883), la portata di una vera e propria eccezione in senso tecnico e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine del rilievo dei presupposti per l’attivazione di un potere ufficioso. La conseguenza di un simile inquadramento è che a tale eccezione la parte deve ritenersi abbia definitivamente rinunciato una volta proposta la domanda introduttiva presso questa o quella organizzazione giudiziaria. E questo inquadramento si rivela coerente con l’esigenza di non piegare l’unità funzionale della giurisdizione, proclamata dalle Sezioni Unite nella pronuncia ora citata, a condotte processuali non coerenti con il fine per cui il diritto di azione è riconosciuto”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 5421 del 2013

La Giunta regionale ha adottato il Piano regionale delle attività di cava (PRAC), ai sensi della L.R. 7 settembre 1982, n. 44, "Norme per la disciplina dell'attività di cava" e s.m.i.

DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA REGIONALE N. 2015 del 04/11/2013

La sentenza del TAR Veneto n. 1312 del 2013 si occupa del riparto di competenze tra geometri e ingegneri.

Scrive il Giudice: "Trattandosi, dunque, di atto d’indirizzo occorre altresì evidenziare che, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, la deliberazione in esame non assume carattere vincolante per gli uffici amministrativi cui essa è rivolta, atteso che questi dovranno pur sempre verificare, in base alla normativa di riferimento, se i progetti sottoposti al loro esame rientrino nella competenza professionale dei geometri, sulla scorta delle caratteristiche dell’opera da realizzare.

Sotto altro profilo, deve nondimeno essere rilevato che, nel caso di specie, la misura di mc 1500, che la delibera impugnata assume quale criterio d’indirizzo ai fini della determinazione della competenza professionale dei geometri in materia di progettazione edilizia, non rappresenta un limite quantitativo entro il quale una costruzione in conglomerato cementizio possa essere progettata e firmata da un geometra, posto che a tenore della citata delibera, la progettazione dell’opera da realizzare da parte dei geometri rimane comunque subordinata all’applicazione del fondamentale parametro tecnico-qualitativo, in virtù del quale il progetto non deve implicare la soluzione di problemi particolari (devoluti esclusivamente ai professionisti di rango superiore) con riguardo alla struttura dell’edificio ed alle modalità costruttive (cfr., ex multis, Cass. Civ., sez. II, 27 gennaio 1988, n. 736; Cons. St. , sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5208).

Deve, altresì, essere respinto il secondo motivo di ricorso con cui parte ricorrente deduce che la normativa di specie escluderebbe in toto la competenza del geometra in ordine alla progettazione di costruzioni civili in cemento armato, posto che il d.lgs. 13 dicembre 2010, n. 212, ha abrogato il r.d. 16 novembre 1939, n. 2229, ai sensi del quale “Ogni opera di conglomerato cementizio semplice od armato, la cui stabilità possa comunque interessare l’incolumità delle persone, deve essere costruita in base ad un progetto esecutivo firmato da un ingegnere, ovvero da un architetto iscritto all’albo”.

sentenza TAR Veneto 1312 del 2013

Segnaliamo sul punto la sentenza del Consiglio di Stato n. 5473 del 2013.

Scrive il Giudice: "Il Collegio rileva che il pertinente quadro normativo entro cui tale richiesta di colloca è stato di recente oggetto di una importante pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza 15 marzo 2013, n. 38) che ha chiarito che i vincoli di cui alla normativa rilevante nella specie (e già richiamata) attiene alla materia della concorrenza ex art. 117, comma 2, lett. e), Cost., di competenza esclusiva dello Stato, affermando che l’art. 31, comma 2, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 ha sancito il principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali, senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi natura, ad eccezione di quelli attinenti alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente (incluso l’ambiente urbano) e dei beni culturali.

Tale norma deve essere ricondotta nell’ambito della “tutela della concorrenza”, trattandosi di una disciplina di liberalizzazione e di eliminazione di vincoli al libero esplicarsi dell’attività imprenditoriale nel settore commerciale.

Secondo la Consulta, dunque, devono ritenersi costituzionalmente illegittime le norme regionali, anche a Statuto speciale e delle Province autonome che, traducendosi nell’introduzione di limitazioni all’apertura di nuovi esercizi di commercio al dettaglio nelle zone produttive, determinano restrizioni alla concorrenza, così invadendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in tale materia.

Da tale pronuncia si deduce, in tutta evidenza e rispetto alla situazione per cui qui è controversia, quanto segue:

- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR la consistenza dell’interesse azionato in questo giudizio non è circoscritto alla categoria dell’interesse semplice, bensì, dell’interesse qualificato e differenziato, trattandosi di uno specifico interesse commerciale che è direttamente tutelato e disciplinato dalla normativa statale, idonea a radicare una posizione soggettiva di interesse legittimo in capo ai soggetti che ne sono portatori;

- tale interesse è tutelabile in quanto giuridicamente rilevante nonostante eventuali norme regionali con esso contrastanti, poiché la Regione è sfornita di ogni potestà normativa in materia;

- ne consegue che il Comune deve specificamente valutare, con apposito provvedimento, e con idonea motivazione, in risposta all’istanza dell’appellante sopra specificata, se i limiti all’intervento in oggetto, che incide direttamente sugli interessi commerciali dell’appellante, siano ancora adeguati a tutelare gli interessi che la normativa statale sopra indicata pone quali eccezioni al principio di liberalizzazione del commercio, direttamente cogente, come detto, in tutte le Regioni;

- in caso negativo, dovendo provvedere a rimuovere tali limiti, per contrasto con la competente normativa statale di rango superiore, l’inerzia è configurabile anche in questa ipotesi che può essere qualificata come “obbligo di adeguamento normativo”, nel senso che, come appena detto, l’Amministrazione deve valutare se sia possibile rimuovere i predetti limiti azionando il pertinente procedimento, tenuto inoltre presente che, nella specie, le norme in oggetto che inibiscono l’attività aspirata dall’appellante afferiscono non ad un procedimento normativo primario o secondario, bensì ad un semplice procedimento amministrativo, in quanto costituiscono un procedimento amministrativo urbanistico, trattandosi di N.T.A. necessariamente accessorie ed attuative del Piano Regolatore".

sentenza CDS 5473 del 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 08 novembre 2013 n. 1242, si occupa dell’omessa comunicazione della revoca dell’aggiudicazione: se la revoca dell’aggiudicazione provvisoria non necessita della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. 241/1990 trattandosi di un atto endoprocedimentale, diversamente accade per la revoca dell’aggiudicazione definitiva atteso che: “Al riguardo, occorre osservare che la pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di revocare, ovvero di annullare, in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989), tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374), nei termini indicati e validi per tutta l’azione della p.a., già dall’art. 97 della Carta.

Conforta il riferito orientamento il fatto che le prescrizioni statuite dalla lex specialis, la cui rigida inderogabilità è pacificamente riconosciuta dalla costante giurisprudenza, possono essere superate soltanto previo loro annullamento in sede di autotutela (Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681).

Ciò è in linea con l'evoluzione della giurisprudenza comunitaria secondo cui : "l'accertamento dell'idoneità degli offerenti viene di fatto effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità ai criteri di idoneità economica, finanziaria e tecnica (detti "criteri di selezione qualitativa") di cui agli artt. 31 e 32" della direttiva 92/50 (Corte di Giustizia U.E., 24 gennaio 2008, n. C-532/06) .

Ora, ritiene il Collegio che, secondo un tramandato e costante insegnamento, in materia di evidenza pubblica, fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva, la revoca, ovvero l’annullamento del bando di gara e degli atti successivi, rientra nella ampia potestà discrezionale della P.A., comunque accertata la presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara ( Cons. Stato Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997).

Pertanto l'aggiudicazione provvisoria determina nell'aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato ( Cons.St., sez.IV, 6 aprile 2010, n.1907).

Di conseguenza, ove la p.a. decida di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l'avvio del relativo provvedimento non dovrà essere neppure notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario. (Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2006, n. 1525).

Nel caso di specie è, invece, intervenuta una aggiudicazione definitiva, seppure ancora non efficace ( art. 11, comma 7, dpr 163/2006).

Nondimeno, è opinione assolutamente prevalente in giurisprudenza che, in tali casi, debba necessariamente trovare applicazione l’art. 7 della L. 241/1990 di tema di comunicazione di avvio del procedimento (Cons.St., sez. IV 25 luglio 2001, n. 4083; CGA, 18 maggio 2007, n.394).

E’ appena il caso di rilevare che il successivo, possibile e generale intervento della p.a. per motivi di legittimità, ovvero di opportunità è soggetto alla disciplina di cui agli artt. 21 quinques, octies e nonies della L.241/1990, in uno con le statuizioni di cui citato art. 7 Legge 241/1990, la cui conseguente determinazione deve puntualmente esternare le ragioni di illegittimità presenti in costanza dell’ interesse pubblico, nonché di considerare il contestuale interesse dei destinatari”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1242 del 2013

Il noto economista Eugenio Benetazzo (www.eugeniobenetazzo.com), che ho avuto l'occasione di conoscere e che diventò famoso qualche anno per avere previsto il crollo delle banche americane (leggasi Lehman Brothers),  ha scritto l'articolo che riproduciamo.

Naturalmente io non ho la competenza per valutare quanto scrive, ma mi sembra interessante farlo conoscere.

Dario Meneguzzo

Scrive Eugenio Benetazzo:

"Sembra notizia di oggi la proposta di un piano di privatizzazioni parziali per la generazione di nuove risorse da destinare all'abbattimento del debito e al contenimento del deficit di bilancio: si parla di cessioni di quote non rilevanti in aziende strategiche, quel tanto che basta per non perdere il controllo sulle rispettive società. Abbiamo nomi eccellenti:  Sace, Enav, Fincantieri, Grandi Stazioni e per finire ENI. Il Governo Letta si appresta a svendere per battere cassa nella speranza di realizzare almeno 10 miliardi. Ormai ci siamo: si tratta a farla grande di aspettare ancora 18 mesi, dopo il destino di contribuenti, pensionati, e risparmiatori italiani sarà presto delineato. Questa volta non ci saranno mezze misure o mezze interpretazioni, il declino del paese si trasformerà nella dipartita della nazione. Quelli che sospirano confidando nell'avvento del Regno di Renzi tra qualche mese sono dei poveri illusi: il Sindaco di Firenze ha come punti chiave all'interno del suo programma una massiva ed imponente opere di alienazioni e dismissioni di patrimonio pubblico e partecipazioni strategiche. La svendita del paese ricordate che è sempre stata una prerogative dei governi di sinistra (Amato, D'Alema e Prodi): si vende come si suol dire l'argenteria per pagare i debiti contratti per giocare alle slot machine.

Continuo a dirvelo da più di un anno, dopo il fallimento anche di Monti, fatevi il Piano B o la vostra exit strategy, perchè questa volta non vi aiuterà o salverà nessuno (pensate non solo ai vostri risparmi ma anche ai vostri cari). Purtroppo non ci saranno scialuppe per tutti, molti faranno la fine di tante povere pecore: scannati vivi. Non servirà a nulla a quel punto il pianto in diretta presso il talk show di turno, l'appello di qualche autorità rinsavita o  le esternazioni prosaiche formulate dagli ambienti cattolici, la strada per il paese e per la popolazione sarà dettata da una lettera, anzi dai punti di una lettera che già due anni fa ci era stata consegnata con l'indicazione di attuare quanto prima misure atte a mettere il paese in sicurezza economica e finanziaria. La lettera ci è pervenuta ancora nell'Agosto nel 2011 a firma di Jean Claude Trichet e Mario Draghi con l'elenco degli interventi che si dovevano quanto prima mettere in moto. Quando sentite parlare delle famose riforme strutturali per l'Italia a che cosa pensate si faccia riferimento ? Quella missiva inviata durante quella calda estate già disegnava le tappe che a breve con il buon senso politico di chi governa o con il ricatto sovranazionale sarebbero state necessarie.

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 13 novembre 2013 n. 1253, si occupa della modifica di un’ATI avvenuta dopo l’aggiudicazione: nello specifico, dato che una delle imprese dell’ATI aveva rinunciato alla propria partecipazione, il Collegio dichiara l’annullamento dell’aggiudicazione per violazione dell’art. 37, c. 9, 10, 18 e 19 D. Lgs. 163/2006 secondo cui: “9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.  10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto” (..) “18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto. 19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

A tal proposito si legge che: “considerato che la tesi sostanzialista, confortata da taluni arresti giurisprudenziali (cfr. CdS, VI, 16.2.2010 n. 842; V. 10.9.2010 n. 6546; IV, 6.7.2010 n. 4332) che ammette, dopo l'aggiudicazione, il recesso o l'estromissione di una o più imprese raggruppate ove quelle rimanenti siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione (e ciò in quanto il divieto posto dall’art. 37, IX comma del DLgs n. 163 del 2006 riguarderebbe solo l'aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di alcuni di essi: questa tesi trae giustificazione e fondamento dalla considerazione che lo scopo perseguito dalla norma in questione sarebbe quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti idoneativi dei concorrenti e, correlativamente, di impedire modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, suscettibili di vanificare l'anzidetta verifica preliminare, fermo restando che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo non deve avvenire per eludere la disciplina di gara, per evitare cioè la sanzione di esclusione dalla procedura concorsuale per difetto dei requisiti a carico del componente rinunciatario. A tal riguardo deve osservarsi che Ap 4.5.2012 n. 8, richiamata dall’ASL resistente, si è occupata marginalmente di tale questione ove, pur affermando di condividere l’orientamento estensivo, ha rilevato che nel caso in esame “la sostituzione dell’impresa esecutrice avrebbe sanato ex post il difetto di un requisito di partecipazione, in violazione della par condicio, e pertanto era inammissibile”) si scontra inevitabilmente, ed apertamente, con la prescrizione contenuta nell’art. 12, I comma delle preleggi al codice civile che, nel determinare i criteri di interpretazione della legge, stabilisce la prevalenza e la precedenza del criterio letterale: orbene, il chiaro disposto dell’art. 37, IX comma cit. - che prevede che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta” - preclude inequivocabilmente interpretazioni volte a consentire ipotesi di modificazione diverse da quelle indicate, e ciò risulta ulteriormente confermato dalla circostanza che il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad individuare le eccezioni al regime del divieto, eccezioni che trovano esclusiva giustificazione nell'interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa (CdS, V, 20.4.2012 n. 2328). Diversamente opinando, infatti, si svolgerebbe “una operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato. Tale operazione non già di interpretazione ma di (non consentita) integrazione normativa, risulta vieppiù non condivisibile, laddove si rileva che la stessa non si limita ad escludere contra legem le modificazioni per riduzione dei partecipanti dal divieto, ma distingue i casi di riduzione per esigenze organizzative, da ritenersi ammessi, dai casi di riduzione dei partecipanti per così dire “elusivi” di cause di esclusione, da ritenere vietati, in tal modo affidando – in modo estemporaneo ed in assenza di previsione normativa, anzi in presenza di esplicito divieto – all’amministrazione, e successivamente al giudice, una analisi delle ragioni del recesso dell’impresa dal raggruppamento” (così CdS, IV, 14.12.2012 n. 6446);

che, dunque, una volta che un raggruppamento abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica della composizione dichiarata in sede di domanda di partecipazione (l’<impegno presentato in sede di offerta> di cui al IX comma dell’art. 37): con la conseguenza che nel caso di componente rinunciatario l’Amministrazione deve procedere ai sensi dell’art. 37, X comma annullando l’aggiudicazione o dichiarando la nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità dell’impresa nei confronti della stazione appaltante;

 che, pertanto, per le suesposte argomentazioni il ricorso – va precisato, peraltro, che nel caso di specie non vi è stata (solo) una modifica soggettiva della costituenda ATI successivamente all’aggiudicazione provvisoria, ma la mancata costituzione dell’ATI stessa da parte delle due imprese aggiudicatarie, che in tal senso si erano formalmente impegnate (cfr. l’istanza di partecipazione: doc. 21 della ricorrente) – è fondato e va accolto”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1253 del 2013

Segnaliamo sulla questione la sentenza del TAR Veneto n.  1295 del 2013.

Scrive il TAR: "Premesso che – ai sensi dell’allora vigente regime transitorio di cui all’art. 159 D.lgs. 42/04 – è stata rilasciata (per silentium) l’autorizzazione paesaggistica in ordine al progetto di PUA, nel quale era stata prevista la realizzazione di cinque edifici da destinare a residenza; che per l’effetto le ricorrenti hanno già eseguito le opere di urbanizzazione, debitamente collaudate; che con i provvedimenti ora impugnati, vigente il regime ordinario ex art. 146 D.lgs. 42/04, è stata respinta con provvedimento del 28 giugno 2013 della Soprintendenza la richiesta di autorizzazione paesaggistica relativamente all’istanza di rilascio dei titoli edilizi per la costruzione di tre dei suddetti edifici e che, per effetto del suddetto parere sfavorevole, il Comune ha provveduto al mero invio di una comunicazione nella  quale ha dato atto del parere, peraltro tardivamente emesso dalla Soprintendenza, senza tuttavia pronunciarsi sull’istanza degli interessati; visti i motivi di ricorso e ritenuta, in via del tutto assorbente ogni ulteriore considerazione, la sussistenza della denunciata violazione delle disposizioni introdotte con l’art. 146 del D.lgs. 42/04; che invero il procedimento non risulta rispettoso della tempistica dettata dai commi 8 e 9 dell’art. 146, in quanto il parere della Soprintendenza, formulato in termini negativi, anche tenendo conto della tesi più favorevole e quindi conteggiando il tempo concesso ai richiedenti per controdedurre al preavviso di diniego loro inviato, risulta comunque espresso quanto risultava ormai superato il termine perentorio di 45 giorni, così come previsto dal comma 8, per l’espressione del richiesto parere; che tale circostanza rende quindi nullo e privo di ogni effetto il parere successivamente reso, in alcun modo in grado di condizionare l’azione dell’amministrazione procedente; che, al contempo, scatta l’obbligo per il Comune di concludere il procedimento, così come previsto in termini generali una volta decorsi 60 giorni dal ricevimento degli atti da parte della Soprintendenza (avvenuto il 5 aprile 2013), indipendentemente dalla manifestazione del parere; ciò detto e ribadita l’inesistenza del parere tardivamente emesso, in quanto manifestato da un autorità che, per inosservanza del termine perentorio dettato dalla legge, non poteva più esercitare il relativo potere attribuitole, sussisteva l’obbligo per il Comune di concludere il procedimento, stante il chiaro disposto di cui alla seconda parte del comma 9, che testualmente recita: “In ogni caso, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione”: illegittima è quindi la mera comunicazione del parere negativo, senza concludere il procedimento, da parte dell’amministrazione comunale; di conseguenza, in accoglimento del presente ricorso annullati gli atti impugnati e ritenuta in particolare l’illegittimità dell’inerzia manifestata dall’amministrazione comunale, si dispone che il Comune provveda in ordine alla richiesta dei ricorrenti, così concludendo il procedimento, tenuto conto delle considerazioni già espresse in occasione della presentazione della proposta di autorizzazione paesaggistica e tenendo conto altresì delle considerazioni già svolte in occasione dell’approvazione del PUA".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1295 del 2013

Segnaliamo che venerdì 6 dicembre 2013, alle ore 15 si svolgerà presso il Dipartimento di Studi Giuridici dell'Università di Verona  il secondo incontro del seminario di studi urbanistici "Governo delle attività economiche e del territorio al tempo della crisi".

L?incontro ha per tema : "Pianificazione urbanistica e localizzazione delle attività economiche al tempo della crisi: politiche legislative statali, regionali e strumenti urbanistici".

La partecipazione è gratuita, ma è richiesta l'iscrizione tramite e-mail al seguente indirizzo

euroverona@gmail.com

                     EVR_SEMINARIO 6 DICEMBRE 2013