L'articolo 38 del DPR 380/2001 disciplina gli interventi eseguiti in base a permesso annullato e stabilisce che: "In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia e' notificata all'interessato dal dirigente o dal responsabile dell'ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa".

La sentenza del TAR Veneto 776 del 2014 esamina un caso nel quale il titolo edilizio era stato annullato per contrasto con le NTA vigenti al momento del suo rilascio, ma l'opera eseguita sulla base del titolo è stata lo stesso fatta salva dal comune, perchè conforme alla normativa sopravvenuta (le nto del P.I.). Il dubbio sulla necessità di richiedere il requisito della doppia conformità (rispetto della normativa vigente sia al momento della realizzazione dell'opera sia  al momento della "sanatoria") può nascere dal fatto che il comma 2 dello stesso articolo 38 stabilisce che: "L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36".

Il TAR però esclude che il richiamo all'articolo 36 attragga anche i presupposti dell'articolo 36 per potere applicare l'articolo 38: "2.3.2.) Il Collegio al riguardo non condivide l'assunto che la rimozione dei vizi sarebbe possibile solo allorché essi siano di carattere formale, dato che l’art. 38 nulla dice al riguardo e che tale norma costituisce una normativa di favore che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l'opera abusiva sulla base di un titolo annullato, rispetto a coloro che hanno realizzato opere abusive senza alcun titolo, tutelando l'affidamento del privato a poter conservare l'opera realizzata. In tal senso si è espressa anche l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 23 aprile 2009, n. 4, laddove afferma che "l'ipotesi di opere abusive realizzate in base a concessione annullata, a seguito di pronuncia giurisdizionale, non costituisce propriamente una tipologia di abuso", perché assentite da un atto rilasciato dalla stessa amministrazione. Infatti in colui che si vede annullare il titolo abilitativo rilasciato dall'Amministrazione, a volte dopo diversi anni, come nella fattispecie, si è ingenerato un affidamento causato dal lungo lasso di tempo trascorso e, nel caso della trattoria di parte controinteressata, anche dalla sentenza favorevole del TAR Veneto nel 2004. Ne consegue che, in seguito all'annullamento di un titolo abilitativo edilizio, "l'Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo, anzi, tale scelta, tipicamente discrezionale, essere adeguatamente motivata, privilegiando, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati" (TAR Bari, Puglia, sez. III n. 187 del 13.01.2012; C.S., Sez. IV, sent. n. 7731 del 02-11-2010).

2.3.3) Nel caso che ci occupa il Comune ha evidentemente ritenuto che sussistesse la possibilità di rimuovere i vizi e quindi di emendare il titolo annullato dal Consiglio di Stato perché, come già ricordato, il 13 marzo 2012 era entrato in vigore il Piano degli Interventi, che colloca l'edificio in zona per la quale la destinazione d'uso U3 - pubblici esercizi (art. 13 N.T.O.) risulta ammessa senza limitazioni; l'utilizzo stagionale della terrazza, situata al piano primo, ad attività di ristorazione è ora conforme allo strumento urbanistico, superando così il motivo per cui il Consiglio di Stato ha annullato il silenzio assenso formatosi sulla DIA.. 

2.3.4) Per quanto riguarda la c.d. sanatoria giurisprudenziale del montavivande il Collegio ritiene che, a prescindere dal fatto che non
risulta nemmeno chiaro quale sia l’interesse di parte ricorrente a censurare tale previsione, l’amministrazione risulta aver fatto ricorso ad una specifica norma regolamentare che non appare di per sé in violazione di legge, dato che proprio la tenuità della modifica operativa assentita dimostra nel caso di specie quanto sia illogico e antieconomico ritenere obbligatoria l’adozione di una misura ripristinatoria, comunque superabile con una nuova riproposizione della domanda".

Dario Meneguzzo - avvocato

sentenza TAR Veneto 766 del 2014