Parziali difformità dal titolo edilizio, commesse prima del 1985
Nel caso di specie, si accertavano in un edificio alcune parziali difformità da un titolo edilizio del 1950, commesse tra tale anno e il 1955.
Il Comune, accertata l’impossibilità di demolire l’abuso senza pregiudizio per le parti conformi, irrogava una fiscalizzazione dell’abuso (ai sensi della legge regionale toscana).
Il TAR Toscana censurava l’operato comunale, affermando che si sarebbero dovute applicare le disposizioni sanzionatorie vigenti all’epoca di commissione degli abusi. Ciò in forza dell’art. 40 l. 47/1985, che sottopone(va) alle sanzioni previste dal capo I della stessa legge le opere abusive realizzate anteriormente alla sua entrata in vigore e non sanate. La retroattività del nuovo sistema ripristinatorio così introdotto riguardava al più le opere “realizzate in totale difformità o in assenza della licenza o concessione” (così l’art. 40 cit.), e non anche quelle eseguite in parziale difformità, per le quali l’art. 12 l. 47/1985 nel caso di impossibilità di procedere alla demolizione prevede(va) – per il futuro – la sanzione pecuniaria pari al doppio del costo di costruzione.
Non bastasse, una norma del regolamento edilizio del Comune in parola prevede che “agli interventi in parziale difformità dal titolo abilitante si applicano le sanzioni vigenti al momento in cui l’abuso è stato commesso”.
Il TAR ha perciò ritenuto applicabile l’art. 32 l. 1150/1942, nel testo antecedente alla novella di cui alla l. 765/1967, secondo cui il Comune aveva il potere di disporre – previa diffida e sentito il parere della sezione urbanistica compartimentale – la demolizione delle opere, senza distinguere tra opere eseguite in assenza di titolo, ovvero in difformità totale o parziale dallo stesso.
Secondo il TAR, però, tale potere avrebbe avuto natura discrezionale. Ai fini del caso di specie, essendo stata accertata l’impraticabilità della demolizione dell’abuso, nessuna sanzione pecuniaria alternativa avrebbe potuto e dovuto essere applicata, in nome del generale principio di legalità che sovrintende al sistema delle sanzioni amministrative (art. 1 l. 689/1981) e che, anche in materia edilizia, impedirebbe di fare applicazione di una sanzione non vigente all’epoca di commissione dell’illecito.
Per vero, la giurisprudenza largamente maggioritaria, in ragione del carattere permanente dell’illecito edilizio, ritiene applicabile allo stesso la sanzione vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.
Il Consiglio di Stato, però, ha confermato sul punto le statuizioni del TAR Toscana, affermando che la succitata norma del regolamento edilizio comunale non consente di invocare fondatamente il richiamato indirizzo restrittivo della giurisprudenza.
Per completezza, il Consiglio ha altresì affermato che i mutamenti di destinazione d’uso senza opere sono da considerarsi irrilevanti se intervenuti prima dell’entrata in vigore della l. 47/1985 (art. 25), in mancanza di una disposizione di legge regionale di segno contrario.
Post di Alberto Antico – avvocato
Le sentenze sono interessanti ma vanno prese con le pinze in quanto antecedenti al “ salva casa “ .
Il concetto di “ parziale difformità “, col relativo regime sanzionatorio, viene introdotto dalla L. 10/1977 ( la Bucalossi ).
Ma il problema delle parziali difformità al titolo edilizio eseguite prima della entrata in vigore della “ Bucalossi “ è stato affrontato dal “ salva casa “ introducendo l’art. 34-ter al d.P.R. 380/2001 che consente di sanarle – in qualunque momento – stabilendone le modalità e le sanzioni.
La sentenza del T.A.R. Toscana, confermata nel punto dal C.d.S. ( con richiami giurisprudenziali ) afferma che prima della L. 10/1977 ( che introduce un nuovo regime sanzionatorio che comprendeva anche le parziali difformità ) che l’applicazione della sanzione demolitoria delle parziali difformità “ È un potere discrezionale ( dell’amministrazione ), che presuppone il vaglio delle condizioni tecniche, ma anche di opportunità, per procedersi alla demolizione. “ e che “ una volta appurata l’impraticabilità della demolizione, nessuna sanzione pecuniaria alternativa avrebbe potuto e dovuto essere applicata dal Comune “ .
Leggendo la sentenza, tuttavia sembrerebbe che in caso di parziale difformità ( ante L. 10/1977 ) non sanata, l’amministrazione applicando un potere discrezionale ( Giudice Amministrativo dixit ) prima di comminare la sanzione demolitoria deve effettuare una serie di valutazioni tecniche e di opportunità col risultato che l’opera parzialmente difforme potrebbe rimanere in essere anche senza sanatoria.
Prevedo gravi ambasce per gli Uffici ….
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