Come è noto, viene chiamata "fiscalizzazione dell'abuso" la sanzione amministrativa pecuniaria che in alcuni casi può essere irrogata al posto della ordinanza di demolizione dell'opera abusiva.

Essa è prevista dal comma 2 dell'articolo 33 del DPR 380, per i casi di ristrutturazione abusiva, e dal comma 2 dell'articolo 34, per i casi di parziale difformità dal permesso di costruire.

Il problema è come vada calcolata questa sanzione e, in particolare, se debba essere attualizzata, vale a dire aggiornata in base agli indici ISTAT: la questione è molto rilevante, perché tale attualizzazione sarebbe particolarmente onerosa.

Per la ristrutturazione abusiva, il comma 2 dell'articolo 33 prevede quanto segue: "2. Qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecunaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392 e con riferimento all'ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell'abuso, sulla base dell'indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all'applicazione della legge medesima, del parametro relativo all'ubicazione e con l'equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell'articolo 16 della medesima legge. Per gli edifici adibiti ad uso diverso da quello di abitazione la sanzione è pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile, determinato a cura dell'agenzia del territorio".

Per la parziale difformità dal permesso di costruire, l'articolo 34, comma 2, dispone che: "2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale".

Dal punto di vista letterale, l'attualizzazione (l'aggiornamento in base agli indici ISTAT) è prevista solo nel caso della ristrutturazione abusiva (articolo 33), ma non nell'articolo 34.

Recentemente la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1, 2 e 3 del 2024, è intervenuta sulla interpretazione dell'articolo 33 e ha stabilito che: 

"13. Può pertanto, darsi risposta ai quesiti sottoposti all'esame del Collegio nel senso che:

a) con l'espressione "data di esecuzione dell'abuso", deve intendersi il momento di realizzazione delle opere abusive;

b) ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria da determinare ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, deve procedersi alla determinazione della superficie convenzionale ai sensi dell'art. 13 della l. n. 392/1978 ed alla determinazione del costo unitario di produzione, sulla base del decreto aggiornato alla data di esecuzione dell'abuso. Il costo complessivo di produzione, dato dalla moltiplicazione della superficie convenzionale con il costo unitario di produzione, va attualizzato secondo l'indice ISTAT del costo di costruzione". 

In verità la sentenza non dice nulla di particolarmente innovativo e non si occupa di varie altre questioni interpretative dell'articolo 33 che sarebbe stato utile chiarire, ma sicuramente precisa che la sanzione va aggiornata in base agli indici ISTAT (cosa che, peraltro, è scritta già in modo chiaro nell'articolo 33).

La cosa più interessante è che l'Adunanza Plenaria si occupa incidentalmente anche della sanzione prevista dall'articolo 34 per la parziale difformità e NON dice che questa sanzione vada attualizzata.

Dato che l'Adunanza Plenaria non dice neppure che NON va attualizzata, il problema interpretativo rimane aperto.

E' risaputo che non solo ai privati, ma spesso anche ai tecnici comunali, farebbe comodo che non si dovesse attualizzare la sanzione, perché, se essa non è troppo alta, i privati sono motivati e incentivati a pagarla e a rimettere così in circolazione l'edificio che presentava gli abusivi, senza impegolarsi in problematiche ordinanze demolitorie. Se, invece, la sanzione è troppo alta, gli interessati preferiscono rinviare il problema a futura memoria. 

Una prima lettura delle sentenze della A.P. potrebbe far pensare che esse vogliano dire che la sanzione non vada attualizzata, per esempio perché dicono che gli abusi dell'articolo 34 sono meno gravi di quelli dell'articolo 33, ma tale affrettata conclusione non quadra più di tanto se si leggono gli atti presupposti alle sentenze della A.P., vale a dire la sentenza del TAR Lombardia n. 633 del 2022 e l'ordinanza di remissione alla A.P. n. 6863 del 2023, che partono dal presupposto (vale a dire che danno per scontato, anche se non si sa perchè) che la sanzione prevista dall'articolo 34 vada attualizzata in base agli indici ISTAT.

A mio parere la normativa in materia di fiscalizzazione e la sua interpretazione peccano di mancanza di senso pratico: se il calcolo della sanzione effettuato in questo modo porta a cifre stratosferiche, che, come spesso accade, talvolta superano il valore dell'intero edificio anche nelle parti legittime e non abusive, non siamo più davanti a una equa e ragionevole sanzione amministrativa, ma a una persecuzione, che non risolve alcun problema, ma aggrava la situazione, perché le opere abusive restano là non demolite, non sanate e non fiscalizzate.

Post di Dario Meneguzzo - avvocato