La stessa persona può rilasciare il permesso di costruire e l’autorizzazione paesaggistica?
L'art. 146, comma 6, del D. Lgs 42/2004 (come modificato dall'art. 4, comma 16, della legge 106 del 2011) stabilisce che: "6. La regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e idonee risorse strumentali. Può tuttavia delegarne l'esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull'ordinamento degli enti locali, agli enti parco, ovvero a comuni, purché gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia".
A mio parere, per garantire la differenziazione prescritta dalla disposizione sarebbe necessario che non solo fosse diverso l'istruttore dei due procedimenti (edilizio e paesaggistico), ma anche il soggetto che rilascia i due titoli.
Il TAR Liguria, nella sentenza n. 1257 del 2013, peraltro, afferma il contrario, lasciandomi pertanto alquanto perplesso.
Scrive il TAR: "3.2 Con il secondo ordine di censure, viene dedotta la violazione dell’art. 146 comma 6 d.lgs. 42\2004, in quanto l’autorizzazione paesaggistica risulta rilasciata dal medesimo soggetto che ha sottoscritto il permesso di costruire, con conseguente commistione di valutazioni palesemente differenti da cui discende l’incompatibilità del funzionario. Invero, in linea generale, in assenza di una specifica tipologia di incompatibilità, prevale l’autonomia delle attività e delle valutazioni, garantita dal diverso iter procedimentale nonché dai diversi presupposti oggetto di esame. Pertanto, a fronte di una valutazione basata su tali differenti presupposti (per un verso urbanistico edilizi e per l’altro di compatibilità rispetto al vincolo paesaggistico esistente) nonché di iter presso organi anche consultivi diversi, ed in assenza di specifici elementi da cui desumere una specifica incompatibilità, non è possibile inferire automaticamente che la stessa persona non possa partecipare, laddove ne abbia le competenze, a differenti valutazioni. E’ pur vero che proprio la diversità di valutazioni renderebbe opportuno, nell’interesse della stessa amministrazione, la divaricazione soggettiva dei funzionari responsabili; peraltro, la scarsità di risorse degli enti locali, specie di piccole dimensioni, rende di non facile raggiungimento tale auspicabile obiettivo; anche su tali considerazioni si fonda, presumibilmente, la stessa formulazione della norma invocata, che parla di garantire la differenziazione di attività. Ciò non toglie che il sindacato delle diverse valutazioni debba essere svolto con i dovuti specifici approfondimenti, pur nell’identità del progetto, distinguendo i presupposti di ammissibilità edilizia da quelli, ben distinti, della compatibilità col vincolo paesaggistico. E’ in tale contesto che va quindi interpretata la norma invocata, la quale, in termini di indicazione programmatoria a monte, prevede che “gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”. In assenza della necessaria formalizzazione di una incompatibilità soggettiva, ciò che deve essere assicurato è la sussistenza di un adeguato livello tecnico scientifico nonché la differenziazione oggettiva di valutazione e della relativa attività. E’ evidente che tale differenziazione sia meglio perseguibile in caso di divaricazione soggettiva dei soggetti titolari delle rispettive competenze; tuttavia, in assenza di una specifica regola di incompatibilità soggettiva si impone un’esegesi conforme all’autonomia ed alle carenze organizzative dei Comuni, salva ovviamente, a valle, l’attenta analisi delle censure dedotte avverso il provvedimento conclusivo e l’iter istruttorio, al fine di verificare la sussistenza nella specie delle adeguate cognizioni, della autonoma valutazione e della specifica esplicazione delle ragioni sottese alla decisione amministrativa, che la giurisprudenza impone sia per l’accoglimento del progetto che per il diniego. Invero, in linea ordinaria l’esercizio del potere valutativo comunale è vincolato dal parere del Soprintendente, cosicchè la questione in esame perde di particolare rilievo nel caso normale disciplinato dal comma 6 dell’art. 146. Nel caso di specie, invece, è stato esercitato il potere – dovere di cui al comma 9, in assenza del parere dell’organo statale. In tale contesto, la disposizione invocata col motivo in esame – come emerge dalla sua stessa formulazione - è nata all’evidenza come norma di carattere programmatorio, il cui destinatario primario è la Regione la quale, nel valutare la tipologia di organo cui eventualmente delegare la funzione in parola, deve valutare gli elementi indicati dal legislatore; al riguardo, è possibile, come fatto in altre in altre Regioni, individuare elenchi di comuni aventi le necessarie caratteristiche, ovvero incentivare forme di associazione e cooperazione fra comuni per l’esercizio di tale funzione. Nel caso in esame, in assenza di tali adempimenti regionali, valgono le considerazioni predette, non potendo farsi cadere a carico dei singoli comuni, in termini di illegittimità di singoli atti per mera incompatibilità soggettiva, un previsione programmatoria quale quella invocata".
avv. Dario Meneguzzo
l’art 146 del Codice parla infatti di ” … strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia …”
senza specificare chi deve “firmare” il provvedimento finale
l’obiettivo del Codice è quello di dare la giusta “importanza” all’aspetto paesaggistico delle pratiche edilizie … in attesa del piano paesaggistico regionale
anche la Delibera Giunta Regionale 835/2010 evidenziava la necessità di individuare un responsabile dell’istruttoria delle istanze di autorizz. paesagg. diverso da quello a cui è stata attribuita la responsabilità urbanistico-edilizia. La responsabilità del provvedimento è altra cosa
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