Il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 10 luglio 2013, n. 3706, dopo aver analizzato la diversa natura degli oneri di sicurezza c.d. da interferenza da quelli c.d. aziendali o specifici, ritiene che, laddove la stazione appaltante non abbai predisposto un modello ad hoc per quest’ultimi e di conseguenza l’operatore economico non li abbia indicati, ciò non determina sempre l’automatica esclusione della ditta: “5.5. Ciò posto, data per conosciuta la distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica (v. Cons. St., III, n. 212/2012), è molto probabile che nel caso in esame la stazione appaltante nel bando abbia inteso fare riferimento solamente ai costi del primo tipo, come dimostra la precisazione in merito alla loro non modificabilità; lasciando i concorrenti “liberi” di quantificare e di graduare i propri costi della sicurezza, la cui previsione costituisce peraltro un obbligo di legge, ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del Codice dei contratti e dell’art. 26 del d.lgs. 81/2008 (recante norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro).

5.6. La mancata indicazione, almeno in termini chiari e comprensibili, di tali costi, da parte di Elisicilia, pone la questione delle conseguenze derivanti da simile omissione: se ciò comporti per ciò solo la radicale ed immediata esclusione dalla gara oppure se tale esclusione sia possibile solamente all’esito – si intende, ove negativo - di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme.

La Sezione non ignora come su tale questione, evidentemente di cruciale importanza anche su di un piano più generale, si confrontino indirizzi ed orientamento non sempre univoci, specie nelle ipotesi in cui sia la stessa legge di gara ad omettere il richiamo ai costi propri per la sicurezza (v. Cons. St., III, n. 4622/2012 e V, n. 4510/2012, relativamente ad un appalto escluso); ed è consapevole di come debba tenersi conto anche della particolarità del caso di specie nel quale, come peraltro non infrequentemente accade, il vizio di origine è in buona parte imputabile alla stazione appaltante che, nella redazione del bando, non ha distinto tra i due tipi di costi (v. ad esempio, per un ampio riconoscimento della buona fede, Cons. St., VI, n. 4999/2012).

5.7. Si è quindi dell’avviso che, quanto meno nel caso in esame, l’omissione del concorrente non possa condurre alla sua automatica esclusione ma debba comportare, da parte della stazione appaltante, una verifica più puntuale, e meglio argomentata, di quella sin qui posta in essere.

Vale infatti sottolineare come, neppure in sede di giustificazioni, l’amministrazione ha approfondito tale aspetto (cfr. nota del 27.6.2012 con cui le giustificazioni sono state richieste con riferimento a: organizzazione aziendale; forniture e disponibilità materiali; produttività); e come la stessa linea difensiva di Elisicilia presenti margini di innegabile ambiguità, laddove da un lato sembra sostenere che i costi propri sarebbero compresi nei ricordati 62.000 euro indicati nel bando, teorizzando che altrimenti sarebbero sovrastimati (cfr. memoria 20.5.2013 a p. 3), e dall’altro parrebbe suggerire che quegli stessi costi, interni, possano trovare la loro copertura tra le spese generali, quantificate complessivamente in misura pari ad euro 52.172,70 (cfr. sempre memoria 20.5.2013 a p. 4) e/o grazie alla percentuale di utile indicata, pari all’8% (p. 5).

5.8. In questi termini la censura, contenuta nel terzo degli originari motivi aggiunti, è fondata ed il suo accoglimento comporta l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di Elisicilia e pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di un nuovo e motivato esame in merito alla congruità dell’offerta economica, con particolare riferimento ai costi interni della sicurezza nonché, a fronte delle articolate allegazioni di GSA, anche del costo del lavoro.

5.9. Dopodiché, solamente a seconda dell’esito di tale riesame, la stazione appaltante procederà ad aggiudicare la gara in favore di Elisicilia oppure procederà allo scorrimento della graduatoria”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 3706 del 2013