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La riforma dell’azione di restituzione: l’azione di riduzione del bene donato non è più opponibile ai terzi

Il Consiglio di Stato ha affermato che, nel vigore del d.l. 50/2022, come convertito nella l. 91/2022, nei procedimenti di autorizzazione di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, di cui all’art. 12 d.lgs. 387/2003, qualora il progetto sia sottoposto a valutazione di impatto ambientale (VIA) di competenza statale, ai sensi dell’art. 7, co. 1 d.l. cit., le eventuali deliberazioni del Consiglio dei ministri ex art. 5, co. 2, lett. c-bis l. 400/1988 sostituiscono ad ogni effetto il provvedimento di VIA e, ai sensi dell’art. 7, co. 2 d.l. cit., confluiscono nel procedimento autorizzatorio, da concludersi perentoriamente dalla P.A. competente entro i successivi sessanta giorni, decorso il quale, se il Consiglio dei ministri si esprime per il rilascio del provvedimento di VIA, l’autorizzazione si intende rilasciata per silentium.

Il silenzio-assenso ex art. 7, co. 2 d.l. cit. è configurabile laddove l’istanza sia conforme al dettato dell’art. 13.1, lett. b delle Linee Guida, approvate con D.M. del 10 settembre 2010 e, pertanto, sia presentata una relazione tecnica, inclusa nel progetto definitivo, la quale, tra l’altro, con riguardo agli impianti eolici, deve descrivere le caratteristiche anemometriche del sito, le modalità e la durata dei rilievi, che non può essere inferiore ad un anno, e le risultanze sulle ore equivalenti annue di funzionamento. Ai fini della configurabilità dell’istanza, necessaria per la formazione del titolo per silentium, non rilevano le modalità con cui sono eseguiti i rilievi, non potendosi ritenere, in base all’indicata prescrizione, che tali rilievi debbano essere necessariamente eseguiti con un anemometro fisico collocato in situ per un anno.

Il procedimento per la VIA e quello per il rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale (AIA) sono preordinati ad accertamenti diversi ed autonomi e possano avere quindi un’autonoma efficacia lesiva, che consente l’impugnazione separata dei rispettivi provvedimenti conclusivi, deponendo in tal senso l’intera impalcatura normativa del codice dell’ambiente, il quale qualifica espressamente VIA e AIA come autonomi provvedimenti amministrativi, in quanto tali, produttivi di effetti precettivi loro propri.

La VIA non può considerarsi un atto presupposto del provvedimento di autorizzazione unica. Infatti la nozione di atto presupposto è fondata, in relazione ad atti di un unico procedimento o anche ad atti autonomi, sull’esistenza di un collegamento, strutturale e funzionale, fra gli atti stessi, così stretto nel contenuto e negli effetti, da far ritenere che l’atto successivo sia emanazione diretta e necessaria di quello precedente, così che il primo è in concreto tanto condizionato dal secondo nella statuizione e nelle conseguenze da non potersene discostare. Pertanto dall’annullamento giudiziale della pronuncia di compatibilità ambientale non deriva un effetto di travolgimento automatico (cd. effetto caducante) nei confronti dell’autorizzazione “a valle”.

Nel vigore del d.l. 50/2022, l’autorizzazione unica, non tempestivamente impugnata, formatasi per silentium, ai sensi dell’art. 7, co. 2 d.l. cit., decorso il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della delibera del Consiglio dei ministri sostitutiva della VIA, resta insensibile all’eventuale annullamento giurisdizionale di tale delibera.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato la legittimità dell’atto con il quale il Comune dichiara nullo, in autotutela, il riconoscimento della facile amovibilità delle opere realizzate dal privato sul bene demaniale, sul presupposto che sull’area demaniale data in concessione incidessero beni già acquisiti dallo Stato ex art. 49 cod. nav. Tale disposizione, infatti, nel prevedere, alla scadenza di una concessione e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione, il trasferimento allo Stato delle opere che non possono essere rimosse, è volta a garantire che il demanio marittimo rimanga patrimonio pubblico: come ritenuto dalla Corte di giustizia, l’appropriazione gratuita e senza indennizzo, da parte del soggetto pubblico concedente, delle opere non amovibili costruite dal concessionario sul demanio pubblico costituisce l’essenza stessa dell’inalienabilità del demanio pubblico. 

Ai sensi dell’art. 49 cod. nav., la devoluzione al demanio marittimo avviene automaticamente alla scadenza della concessione, cosicché il procedimento per l’incameramento delle pertinenze demaniali non ancora acquisite ha carattere meramente ricognitivo e dichiarativo: non occorre, infatti, alcun provvedimento amministrativo che accerti la consistenza della devoluzione ai fini dell’acquisto delle opere al patrimonio dello Stato, non essendo tale elemento previsto ai fini costitutivi dalla norma.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che la società in house, pur costituendo una longa manus della P.A. controllante sul piano organizzativo, è una vera e propria società di natura privata, dotata di una sua autonoma soggettività giuridica rispetto all’ente pubblico socio, con conseguente assoggettamento alle regole di diritto comune in campo societario ex art. 1, co. 3 d.lgs. 175/2016. Ha quindi carattere privatistico sul piano dello status generale, venendo considerata ente pubblico solo in quei settori in cui vi sia una norma espressa ed eccezionale di equiparazione ai soggetti pubblici.

La richiesta di accesso agli atti relativa a un accordo conciliativo sindacale stipulato da una società in house si considera rivolta a un soggetto di diritto privato, sottratto pertanto alla disciplina sull’accesso agli atti di cui agli artt. 22 ss. l. 241/1990, in virtù dell’assenza del requisito della soggettività pubblica e della conseguente non configurabilità di un “documento amministrativo” ex art. 22, co. 1, lett. d l. 241/1990, afferendo il documento all’attività, tout court privatistica e avulsa dai profili di pubblico interesse, di gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti con la società in house.

In presenza di una richiesta di accesso agli atti relativa a un accordo conciliativo sindacale stipulato da una società in house non è configurabile il cd. accesso civico generalizzato di cui all’art. 5 d.lgs. 33/2013, esperibile nei confronti degli enti di diritto privato alla condizione che esercitino funzioni amministrative o attività di pubblico interesse, non ricorrendo l’esigenza, declamata dalla norma, di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Presupposto imprescindibile di ammissibilità dell’istanza di accesso civico è la sua vocazione “generale”, che lo differenzia dall’accesso documentale, proteso alla tutela di interessi conchiusi entro la sfera giuridica del soggetto richiedente. Ciò non è pertanto configurabile a fronte di un’istanza motivata da un interesse conoscitivo sganciato dalle finalità tipiche dell’accesso civico generalizzato, sostanziantisi nell’arricchimento della dinamica democratica e partecipativa dei cittadini all’esercizio del potere pubblico e nella garanzia del buon andamento.

Nell’ipotesi in cui l’istanza di accesso civico involga dati personali, vertendosi su una delle eccezioni relative contenute nei commi 1 e 2 dell’art. 5-bis d.lgs. 33/2013, è rimesso alla P.A. il compito di effettuare un proporzionato e adeguato bilanciamento tra l’interesse pubblico alla conoscibilità e il danno all’interesse-limite alla riservatezza, secondo il criterio del cd. harm test. In presenza di un’istanza di accesso civico, il contemperamento tra gli interessi in gioco deve essere condotto con ancor maggior rigore, trattandosi di accesso “massivo”, per cui, in presenza di controinteressi rilevanti (cd. interessi limite), deve aversi riguardo alla massimizzazione della tutela della segretezza in danno della trasparenza.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Veneto ribadisce che il principio generale per cui tempus regit actum prevede che venga applicata la normativa vigente al momento dell’adozione dell’ordine di demolizione, e non quella vigente al momento della realizzazione del (presunto) abuso.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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La Corte di giustizia dell’UE (CGUE), in materia di riconoscimento infra-comunitario delle qualifiche professionali (nel caso di specie, il titolo di specializzazione all’insegnamento di sostegno scolastico), ha affermato che gli Stati membri non hanno l’obbligo di prendere in considerazione un titolo di formazione ottenuto in un altro Stato membro che non sia legalmente riconosciuto da tale Stato e sia privo di qualsiasi carattere ufficiale in detto Stato.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Veneto ha ricordato che è ammessa la motivazione che richiami una precedente valutazione tecnica, la quale deve essere contestata dal privato in sede di ricorso.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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1. Erroneità del DURC

Il TAR Palermo ha affermato l’illegittimità, per erronea valutazione dei presupposti, del provvedimento di esclusione da una gara o da una procedura di finanziamento adottato sulla base del falso contenuto rappresentativo del documento unico di regolarità contributiva (DURC). 

È pur vero che la P.A. procedente riceve il DURC quale dichiarazione di scienza, da collocarsi tra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della P.A., assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso, e da cui non può pertanto discostarsi in mancanza di un autonomo potere di valutazione e apprezzamento del suo contenuto. Tuttavia, tale circostanza non basta a rendere legittimo il provvedimento di esclusione da una gara o da una procedura di finanziamento adottato sulla base del falso contenuto rappresentativo del DURC.

L’erroneità del documento, oggetto di possibile accertamento in via incidentale a opera del G.A. quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara, impedisce alla P.A. procedente di compiere una corretta valutazione dei presupposti e condizioni di ammissibilità dell’istanza di parte alla luce dello stato di fatto e di diritto realmente esistente al momento dell’emanazione del provvedimento finale.

sent. TAR Palermo n. 2977-2025

Post di Alberto Antico – avvocato

    2. Il termine di stand still non si applica ai contratti sotto soglia, in vigenza del d.lgs. 36/2023

Il Consiglio di Stato ha affermato che, ai sensi dell’art. 55, co. 2 d.lgs. 36/2023, i disposti dell’art. 121, co. 1, lett. c) e d) c.p.a., riferiti alla declaratoria di inefficacia del contratto ex officio, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, per violazione del cd. termine di stand still di cui all’art. 18, co. 3 e 4 d.lgs. 36/2023, non trovano applicazione ai contratti per gli affidamenti di appalti e concessioni sottosoglia; né, ove non ricorrano le ulteriori ipotesi di declaratoria di inefficacia del contratto ex officio, possono trovare applicazione le sanzioni alternative, destinate a operare nelle (sole) ipotesi in cui, nonostante il ricorrere delle fattispecie di cui all’art. 121 co. 1 c.p.a., il giudice conservi l’efficacia del contratto per esigenze imperative connesse a un interesse generale. In siffatte ipotesi il giudice può dichiarare l’inefficacia del contratto solo al ricorrere delle condizioni previste dall’art. 122 c.p.a. e, in primo luogo, in presenza della domanda di subentro formulata dalla ricorrente.

sent. CdS n. 8786-2025

Post di Alberto Antico – avvocato

    3. Revisione prezzi nei pubblici appalti e questioni di giurisdizione

Il Consiglio di Stato ha affermato che un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 133 c.p.a. esclude dalla giurisdizione esclusiva del G.A. le vicende in cui la materia del contendere non involga l’esercizio di poteri riconducibili, nemmeno in via indiretta, alle funzioni pubblicistiche della P.A. A tali fini, non è sufficiente l’attinenza della vicenda a interessi di ordine pubblicistico - in qualche misura sempre implicati nell’agire della P.A. stessa - dovendo stabilirsi se, in funzione del perseguimento di quell’interesse, la P.A. sia o no dotata di un potere di supremazia.

Sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie concernenti la revisione dei prezzi, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e, n. 2 c.p.a., soltanto laddove la P.A. mantenga una posizione di supremazia rispetto all’operatore economico e, sia, quindi, ravvisabile la spendita, almeno indiretta, di potere pubblicistico. Pertanto, se il contenuto della clausola individua puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza a tale obbligo di un diritto soggettivo dell’appaltatore, con conseguente sussistenza della giurisdizione del G.O.

Sussiste la giurisdizione del G.O. laddove il ricorrente non invochi l’applicazione di una clausola contrattuale di revisione del prezzo, bensì l’applicazione obbligatoria di un meccanismo di adeguamento automatico, introdotto direttamente dalla legge, come quello previsto dall’art. 26 d.l. 50/2022, come convertito dalla l. 91/2022, ancorato a precisi parametri fissati dal legislatore (ossia i prezziari regionali aggiornati) quale misura straordinaria e obbligatoria, dettata dall’emergenza economica e dall’aumento dei costi dei materiali e dell’energia.

Rientrano nella giurisdizione ordinaria, in base al criterio della causa petendi, le pretese di carattere patrimoniale, aventi natura di diritti soggettivi, relative al rapporto contrattuale, in quanto il potere amministrativo non è ravvisabile quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del contraente, sia sorto il vincolo contrattuale e siano in contestazione, in assenza di atti autoritativi, la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto.

sent. CdS n. 9568-2025

Post di Alberto Antico – avvocato

    4. Interpretazione della lex specialis della pubblica gara: requisiti di partecipazione e di esecuzione

Il Consiglio di Stato ha affermato che nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c. Sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale.

In materia di concessioni di spiagge pubbliche attrezzate, ove non sia diversamente ed espressamente previsto nella lex specialis di gara, il rispetto delle puntuali prescrizioni delle ordinanze sulla sicurezza marittima non attiene alle specifiche tecniche dell’offerta, né alla sua valutazione in termini di punteggio, costituendo requisito di esecuzione e non di partecipazione, sempreché nell’offerta tecnica sia indicata la presenza di personale idoneo ad assolvere ai relativi obblighi.

La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile, salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità, non potendo il giudice sostituire la propria soggettiva valutazione a quella della stazione appaltante, fuori dai casi tassativi ex art. 134 c.p.a.

sent. CdS n. 8786-2025

Post di Alberto Antico – avvocato

    5. Iscrizione di un operatore economico al sistema di qualificazione e questioni di competenza giudiziaria

Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che il provvedimento di iscrizione di un operatore economico al sistema di qualificazione rientra nel concetto di atto presupposto ex art. 13, co. 4-bis c.p.a., in quanto, prima dello svolgimento della gara, non può considerarsi immediatamente lesivo per l’operatore economico concorrente e, dunque, non può da questi essere immediatamente impugnato per evidente carenza di interesse. Poiché l’interesse a ricorrere sorge soltanto all’esito dell’aggiudicazione in favore del controinteressato e alla conoscenza delle determinazioni assunte in merito alle condizioni di partecipazione di questo, la competenza territoriale relativa a tali ultimi provvedimenti attrae a sé quella relativa agli atti presupposti ivi inclusa l’iscrizione dell’operatore economico controinteressato al sistema di qualificazione.

ord. TAR Roma n. 19950-2025

Post di Alberto Antico – avvocato

    6. Annotazione nel casellario ANAC di una risoluzione contrattuale

Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che, in materia di annotazione dei fatti rilevanti nel casellario informatico dei contratti pubblici, l’archiviazione da parte dell’ANAC (nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 213, co. 10 d.lgs. 50/2016, oggi art. 222, co. 10 d.lgs. 36/2023) di una segnalazione avente ad oggetto una risoluzione contrattuale postula l’immediata percepibilità, senza approfondimenti istruttori, di una questione di fatto o di diritto dotata di particolare forza persuasiva, che sovrasta sul piano logico e argomentativo tutti gli altri elementi di valutazione, imprimendo una recisa direzione al percorso di formazione della decisione amministrativa. Ciò implica che la questione risolutiva debba emergere necessariamente dalla piana lettura (anche congiunta) degli atti, cioè che il giudizio sull’atto renda contestualmente possibile anche quello sul rapporto. Il che avviene, per le questioni di fatto, quando l’affermazione dell’istante (o del ricorrente) trovi immediata corrispondenza in una prova documentale o nell’incastro generato dal collegamento tra vari documenti e sia, quindi, all’esito del processo inferenziale, la conclusione più probabile; per le questioni di diritto, quando le proprie ragioni convergano inequivocabilmente con il portato di una norma giuridica ovvero di un principio di diritto non suscettibile, nel caso concreto, di alcun bilanciamento.

L’accertamento richiesto all’ANAC in fase di valutazione della non manifesta infondatezza della segnalazione non è sovrapponibile a quello effettuato dal G.O. sulla gravità e sull’imputabilità dell’inadempimento, in quanto limitato ad una verifica inevitabilmente sommaria delle posizioni delle parti contrattuali, mediante la quale è possibile intercettare esclusivamente evidenti abbagli della Stazione appaltante (dimostrati dall’operatore economico attraverso una prova nitida e irrefragabile della ricostruzione alternativa della vicenda offerta ‒ incompatibile con l’impalcatura motivazionale sulla quale il committente ha edificato gli addebiti di responsabilità nei suoi confronti) o palesi e gravi vizi del procedimento e/o del provvedimento di risoluzione immediatamente identificabili idonei ad assurgere a indizi sintomatici di un utilizzo distorto del potere di risoluzione contrattuale da parte della Stazione appaltante. Per definire lo standard probatorio al cospetto del quale il G.A. può annullare l’annotazione di una risoluzione contrattuale per manifesta infondatezza, il TAR ha fatto ancora una volta riferimento alla categoria delle prove “pronte e liquide” elaborata dalla giurisprudenza civile in materia di contratto autonomo di garanzia.

sent. TAR Roma n. 20424-2025

Post di Alberto Antico – avvocato

Il Tribunale superiore delle acque pubbliche (TSAP) ha affermato che, in materia edilizia, la formazione del permesso di costruire (PdC) per silenzio-assenso ex art. 20 d.P.R. 380/2001 non è impedita dal contrasto dell’intervento con la disciplina urbanistica vigente o adottata, poiché subordinare l’operatività dell’istituto alla piena conformità pianificatoria ne svuoterebbe la funzione, restando ferma la possibilità per la P.A. di esercitare i poteri di autotutela di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990. Tuttavia il titolo edilizio, anche se formatosi per silenzio-assenso, decade ai sensi dell’art. 15, co. 4 d.P.R. 380/2001 per effetto dell’entrata in vigore di previsioni urbanistiche sopravvenute incompatibili. L’istanza di rinnovo del PdC implica il rilascio di un nuovo e autonomo titolo, subordinato alla verifica della conformità alla disciplina vigente al momento della decisione, e non è assimilabile alla proroga del titolo originario.

È legittimo il diniego del rinnovo del PdC fondato su previsioni pianificatorie che, nell’esercizio della funzione di tutela idraulica e di governo del territorio, vietino i movimenti di terra in aree esondabili o a deflusso difficoltoso, in applicazione dei principi di prevenzione del rischio idraulico e di cui al d.P.R. 380/2001, ove la P.A., nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, ritenga che anche il livellamento o l’innalzamento del piano campagna sia idoneo a incidere sul naturale deflusso delle acque, senza che assuma rilievo la pregressa realizzazione di opere di miglioramento fondiario o il mancato verificarsi di recenti eventi alluvionali.

Le prescrizioni di uno strumento di pianificazione territoriale intercomunale (PATI), adottato ai sensi della legislazione regionale in materia di governo del territorio e in attuazione dei principi di cui agli artt. 117, co. 3 Cost. e 135 d.lgs. 42/2004, che mediante rinvio alla cartografia individuino aree esondabili o a ristagno idrico e conformino l’uso della proprietà privata, hanno natura di norme pianificatorie a contenuto conformativo e non regolamentare: esse sono immediatamente lesive, devono essere tempestivamente impugnate e non sono suscettibili di disapplicazione in sede giurisdizionale.

Post di Alberto Antico – avvocato

Il Tribunale superiore delle acque pubbliche (TSAP) ha affermato che il vincolo di inedificabilità nelle fasce di rispetto dei canali di bonifica e dei corsi d’acqua pubblici, sancito dall’art. 133, lett. a r.d. 368/1904 e dall’art. 96, lett. f r.d. 523/1904, ha natura assoluta e inderogabile, essendo preordinato alla tutela della sicurezza idraulica e alla manutenzione dei corsi d’acqua, sicché l’ordine di riduzione in pristino delle opere abusive costituisce un atto dovuto e vincolato per l’Autorità di polizia idraulica. Di conseguenza, l’ingiunzione di demolizione non richiede una motivazione specifica sull’interesse pubblico, né può essere ostacolata dal lungo tempo trascorso dalla realizzazione dell’opera, il quale non è idoneo a generare un legittimo affidamento in capo al privato.

Post di Alberto Antico – avvocato