Il Consiglio di Stato ha affermato che il termine non superiore a 15 giorni assegnato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 110, co. 2 d.lgs. 36/2023 per la presentazione delle spiegazioni in sede di verifica dell’anomalia, in assenza dell’espressa qualificazione come perentorio, costituisce un termine ordinatorio e acceleratorio, sicché la sua eventuale proroga o il suo superamento non determinano di per sé l’illegittimità del procedimento, né l’esclusione dell’operatore economico, permanendo un margine di discrezionalità amministrativa, funzionale alla completa valutazione della congruità dell’offerta. La stazione appaltante può modulare i tempi dell’istruttoria in ragione della complessità dell’offerta, anche mediante proroghe o ulteriori richieste chiarimenti, senza violare il principio della par condicio. Nella fattispecie in parola, inoltre, la facoltà di proroga del termine era prevista dal disciplinare di gara.

Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, anche nel vigore del d.lgs. 36/2023, non sussiste il vincolo di un’unica richiesta istruttoria, essendo ammissibile una articolazione plurifasica del contraddittorio, ove necessaria per una completa istruttoria, in coerenza con la natura collaborativa e sostanziale del procedimento, finalizzato alla verifica dell’affidabilità dell’offerta e non alla mera esclusione dell’operatore economico.

In sede di verifica dell’anomalia, è consentita all’operatore economico la rimodulazione interna delle voci di costo della manodopera (quali livelli, costo medio orario e monte ore), purché non siano modificati l’importo complessivo dell’offerta economica e l’impianto sostanziale della stessa, dovendosi distinguere tra contenuto negoziale dell’offerta (immodificabile) e struttura giustificativa dei costi (modificabile entro limiti fisiologici). L’immodificabilità dell’offerta economica attiene, infatti, al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altre voci di costo restano nella piena disponibilità dell’offerente e possono essere modificate sia in sede di chiarimenti e giustificazioni, sia nel corso dell’esecuzione del rapporto, rientrando tale potere nella libertà negoziale e imprenditoriale.

Nel vigore del d.lgs. 36/2023, il contratto collettivo indicato dall’operatore economico costituisce un elemento essenziale dell’offerta e, di regola, non può essere modificato in sede di verifica di anomalia. Tuttavia, anche nel vigore della disciplina dell’art. 11 del codice precedente all’introduzione del comma 2-bis ad opera del d.lgs. 209/2024, tale variazione non assume rilievo invalidante ove riguardi attività secondarie di incidenza marginale sul costo complessivo dell’appalto e non determini alterazione dell’equilibrio economico dell’offerta.

Gli scostamenti tra i costi della manodopera indicati in offerta e quelli risultanti dalle tabelle ministeriali non comportano automaticamente l’incongruità dell’offerta, gravando sulla parte che contesta l’anomalia l’onere di dimostrare che tali scostamenti incidano in modo tale da erodere l’utile e compromettere la sostenibilità economica complessiva dell’offerta.

Post di Alberto Antico – avvocato