Il Consiglio di Stato non ritiene legittimo l’avvalimento cartolare

30 Set 2014
30 Settembre 2014

Il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 24 luglio 2014 n. 3949 dichiara che si può ricorrere all’avvalimento anche per la certificazione di qualità, specificando che non è legittimo l’avvalimento SOA c.d. astratto e cartolare, ovvero privo della dimostrazione dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria a favore dell’ausiliata: “7.- In via generale e conformemente a precedenti giurisprudenziali di questa sezione (6 marzo 2013, n. 1368; 23 ottobre 2012, n. 5408; 23 maggio 2011, n. 3066), va rilevato che nelle gare pubbliche, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459).
Afferendo la certificazione di qualità alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento quale disciplinato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006, ma lo è anche con la procedura di gara qui in questione che non preclude il ricorso all’istituto dell’avvalimento per la certificazione di qualità, in disparte la inefficacia di siffatta prescrizione, ove prevista nel bando di gara.
8.- Secondo la sentenza impugnata, non sarebbe sufficiente ad integrare l’impegno quale presupposto di legittimità dell’aggiudicazione, un contratto di avvalimento avente ad oggetto il richiamo alla sola “attestazione SOA”, perché verrebbe frustrata l’esigenza sostanziale della dimostrazione della “effettiva utilizzabilità” delle risorse e dei “mezzi” messi a disposizione dall’ausiliaria a favore dell’ausiliata, cui risponderebbe la specifica previsione di cui all’art. 88 d.p.r. n. 207 del 2010.
L’assunto va condiviso, ma non sono, invece, condivisibili le conseguenze cui perviene l’impugnata sentenza, attesa la esaustività del contratto di avvalimento intercorso tra la Imprex e l’ausiliaria Nobel s.r.l..
Se è vero, infatti, che il limite di operatività di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del codice dei contratti pubblici, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del d.p.r. n. 207 del 2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo nella misura richiesta - impegno che potrebbe essere facilmente eluso ove fosse consentito il ricorso a formule vaghe - deve ritenersi valido ed efficace un contratto di avvalimento il cui contenuto manifesti l’impegno serio e la effettiva messa a disposizione dei requisiti e mezzi di cui l’ausiliata è carente.
Nel caso, il contratto di avvalimento intercorso tra la ditta ausiliante (Nobel s.r.l.) e la Imprex soddisfa in maniera esaustiva i requisiti individuati dalla legge a comprova della serietà dell’impegno assunto dall’ausiliaria.
Nel contratto di avvalimento sono, infatti, chiariti quali sono i requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa propri del modello di gestione e organizzazione dell’impresa ausiliaria che la stessa si è obbligata a mettere a disposizione dell’ausiliata, oltre alle macchine e attrezzature analiticamente elencate.
La impresa ausiliaria si è infine dichiarata responsabile in solido con la concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto fino al collaudo, assumendosi l’obbligo, anche nei confronti della stazione appaltante, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutta la durata dell’appalto.
Il contratto di avvalimento e la dichiarazione resa dalla Nobel sono, quindi, coerenti con le esigenze di specificità di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88 del d.p.r. n. 207 del 2010, il che esclude che il contratto di avvalimento nel caso sia di sola garanzia e insufficiente alla funzione propria”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 3949 del 2014

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