Il T.A.R. Brescia si occupa del divieto dell’intestazione fiduciaria previsto dall’art. 38, c. 1 del D. Lgs. n. 163/2006 - secondo cui: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:” (...) “d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa” - per giungere ad affermare che l’istituto del trust trova applicazione anche nella gare pubbliche.

Nella sentenza n. 1202/2014 si legge: “il divieto di intestazione fiduciaria stabilito dall’art. 38 comma 1-d del Dlgs. 163/2006 e dall’art. 17 comma 3 della legge 55/1990 intende prevenire infiltrazioni criminali nei soggetti che assumono la posizione di contraenti dell’amministrazione. Le predette norme non hanno finalità di tipo tributario, e dunque non vietano la partecipazione alle gare in conseguenza del regime fiscale del Paese in cui ha sede la società controllante.

8. D’altra parte, una catena di controllo societario allungata può rendere più opaco il centro di comando ma non è assimilabile a un’intestazione fiduciaria, essendo comunque ricostruibili tutti i rapporti tra i diversi livelli del gruppo. Per quanto riguarda più specificamente le cause di incompatibilità, si ritiene condivisibile la soluzione prospettata dall’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia nel parere prot. n. 4/1-392 dell’8 maggio 2014, secondo cui i requisiti di onorabilità dei gestori dei siti Internet dedicati alla pubblicità delle aste (che in base all’art. 3 del DM Giustizia 31 ottobre 2006 devono sussistere in capo ai soci delle società di persone e agli amministratori delle società di capitali) vanno accertati solo con riferimento alla società effettivamente incaricata di gestire il sito, senza risalire ai soci e agli amministratori delle società controllanti. Le cause di incompatibilità non devono infatti essere estese in assenza di una precisa disposizione normativa. Se la norma menziona in modo espresso solo le persone fisiche direttamente investite della funzione pubblica (o dei compiti serventi alla funzione pubblica), bisogna riconoscere in questo un sufficiente livello di tutela degli interessi pubblici, e rimane preclusa la possibilità di effettuare integrazioni in via interpretativa.
9. Per quanto riguarda il trust, occorre sottolineare che tale istituto è accolto ormai da tempo nell’ordinamento italiano (v. convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, ratificata con la legge 16 ottobre 1989 n. 364). In realtà, si tratta di uno schema negoziale con alcuni caratteri minimi (disponente, trustee, patrimonio separato intestato al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee, beneficiario o scopo determinato), che può avere in concreto plurime applicazioni e contenuti estremamente diversificati, rimessi all’autonomia delle parti. L’utilizzo del trust per regolare i rapporti privatistici è del tutto legittimo, e non può in alcun modo giustificare la presunzione di un accordo in frode alla legge italiana o in contrasto con l’ordine pubblico, neppure quando il disponente scelga di assoggettare il trust alla legge di un altro Paese. Eventuali abusi del diritto, finalizzati al raggiungimento di fini illeciti, devono essere puntualmente dimostrati.
10. È vero che le norme speciali potrebbero impedire il raggiungimento di alcuni effetti del trust, così come avviene per altri strumenti giuridici, a tutela di determinati interessi pubblici (in particolare in campo tributario). Una simile limitazione non è però rinvenibile nella materia degli appalti e delle concessioni di servizi, dove al contrario vige il principio della libertà delle forme organizzative, per favorire la massima apertura alla concorrenza (v. C.Giust. Sez. IV 18 dicembre 2007 C-357/06, Frigerio, punti 20-21; C.Giust. Sez. IV 23 dicembre 2009 C-305/08, Conisma, punto 39)”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Brescia 1202 del 2014