Il T.A.R. Lombardia, Milano, nella sentenza del 09 gennaio 2014 n. 36 afferma che, almeno per gli appalti di fornitura, la mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale non determina l’esclusione automatica dell’offerente che non li ha indicati in sede di offerta.

Questa sentenza, inoltre, mette in risalto il contrasto giurisprudenziale presente nella materia de qua: “Osserva il Collegio che, in base a quanto disposto dal citato c. 3 bis dell’art. 86, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.

Per il c. 4 del successivo art. 87 “non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'art. 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'art. 12, D.Lgs. 14.8.1996, n. 494 ed alla relativa stima dei costi conforme all'art. 7, D.P.R. 3.7.2003 n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta, e risultare congrui rispetto all'entità ed alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

I.2) Preliminarmente, il Collegio dà atto che, malgrado la dizione unitaria utilizzata dal legislatore nelle norme sopra riportate, la giurisprudenza e la prassi hanno individuato due distinte categorie di “oneri di sicurezza”, distinguendo i costi relativi ai rischi c.d. da “interferenze”, da quelli connessi ai rischi dell'attività propria dell'appaltatore (c.d. “rischi propri”, o “costi di sicurezza aziendale”).

I rischi da interferenze sono quelli derivanti dai contatti tra il personale, o l’utenza, del committente, e il personale dell'appaltatore, per la cui prevenzione la stazione appaltante deve elaborare il Documento Unico per la Valutazione dei Rischi da Interferenze, c.d. Duvri, quantificando i relativi costi, che devono essere espressamente indicati nella lex specialis, e non sono soggetti a ribasso in sede di gara. In particolare, il predetto Duvri, ha lo scopo di favorire la cooperazione nell’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi incidenti sull’attività lavorativa oggetto dell’appalto, e di coordinare gli interventi di protezione e prevenzione dei rischi cui sono esposti i lavoratori; sono ad esempio rischi che danno luogo ad “interferenze”, quelli esistenti nel luogo del committente, ove è previsto che debba operare l’appaltatore,

I c.d. costi di sicurezza aziendale sono invece quantificabili solamente dal singolo concorrente, in rapporto alla sua offerta economica e alla sua specifica organizzazione, come avviene ad esempio negli appalti di fornitura senza installazione, salvo consegna nei luoghi di lavoro o nei cantieri e negli appalti di servizi per i quali non è prevista l’esecuzione di prestazioni all’interno della stazione appaltante (v. art. 26 D.Lgs. 9.4.2008 n. 81 e Determinazione Autorità Vigilanza sui Contratti Pubblici 05.03.08 n. 3).

I.3) Alla luce di quanto precede, il Collegio osserva che i costi della sicurezza afferenti l’appalto di che trattasi sono indubitabilmente riconducibili a quelli c.d. “aziendali”, trattandosi probabilmente di una delle fattispecie in cui la distinzione degli stessi dalla diversa categoria dei costi derivanti dal Duvri è maggiormente evidente.

L’oggetto del presente appalto non è infatti la produzione di energia elettrica, ma solamente la sua messa a disposizione alla committente, previo acquisto della stessa sul libero mercato, mediante operazioni meramente commerciali, in base a quanto previsto dal D.Lgs. 16.3.1999 n. 79. Concretamente, i dipendenti dell’appaltatore, non entrano in contatto con alcuna struttura della stazione appaltante, e si limitano sostanzialmente a svolgere operazioni interamente riconducibili a un’attività di intermediazione commerciale.

Ancora in via preliminare va inoltre evidenziato che, nella fattispecie per cui è causa, la lex specialis, pur richiamando genericamente il D.Lgs. n. 163/06, non ha espressamente prescritto agli offerenti l’indicazione dei costi della sicurezza, che non sono effettivamente stati menzionati dalla controinteressata, ciò che, secondo la ricorrente, darebbe luogo alla violazione delle norme sopra riportate.

I.4) Sul punto, il Collegio non ignora che, secondo un orientamento, invocato dalla ricorrente, le imprese partecipanti ad un appalto devono necessariamente includere nella loro offerta, a pena di illegittimità, oltreché gli oneri di sicurezza per le interferenze, anche i detti oneri di sicurezza da rischio specifico, o aziendali. Tale conseguenza viene fatta derivare dal combinato disposto dei citati artt. 86 c. 3 bis e 87 c. 4 D.Lgs. n. 163/2006, in conseguenza della loro imperatività, ed in ragione degli interessi di ordine pubblico ad esse sottesi, in quanto posti a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori. Secondo detto orientamento, neppure la mancanza di una specifica previsione sul punto nella lex specialis potrebbe giustificare l’omessa indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, atteso il carattere immediatamente precettivo delle norme di legge sopra richiamate, che prescrivono di esibire distintamente tali costi, in virtù di un’eterointegrazione, ex art. 1374 c.c., degli stessi atti di gara, tale da imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura (T.A.R. Veneto, Sez. I, 8.8.2013 n. 1050, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 5.4.2013 n. 765, T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 19.2.2013 n. 181, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7.1.2013 n. 66).

Il Collegio, nella fattispecie, ritiene tuttavia preferibile aderire ad altro orientamento, recentemente seguito dal Consiglio di Stato, secondo cui, quando si tratti di appalti diversi dai lavori pubblici, e non vi sia una comminatoria espressa d’esclusione, ove sia omesso da parte del concorrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo costo, poiché coessenziale al prezzo offerto, rilevi ai soli fini dell’anomalia di quest’ultimo, potendo pertanto darsi luogo all’esclusione solamente all'esito, ove negativo, di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell'offerta economica nel suo insieme (C.S., Sez. III, 10.7.2013 n. 3706).

I medesimi principi sono peraltro stati affermati da C.S., Sez. III, 18.9.2013 n. 5070, relativamente ad un appalto per la fornitura di un impianto angiografico per diagnostica, dunque a fronte di una fattispecie pressoché identica a quella per cui è causa, in termini di costi per la sicurezza, trattandosi di mettere a disposizione della stazione appaltante una mera fornitura che non comportava alcuna “interferenza” tra committente ed appaltatore.

Ritiene in particolare il Collegio che le ragioni della preferenza per l’orientamento giurisprudenziale meno restrittivo nei confronti del concorrente che non abbia indicato i costi di sicurezza “aziendali” in sede di offerta, subordinandone l’esclusione solo in esito al mancato superamento della verifica di anomalia, possano essere apprezzate con chiarezza nella fattispecie per cui è causa, alla luce delle sue peculiarità. Come già evidenziato, l’appalto di che trattasi non comporta infatti l’esecuzione di prestazioni che richiedano l’intervento di specifico personale presso la stazione appaltante e l’aggiudicatario si limita a svolgere un’attività di intermediazione commerciale, senza produrre alcun bene materiale. Conseguentemente, gli oneri di sicurezza sopportati dalla controinteressata, per quanto certamente esistenti, sono conoscibili solo dalla stessa, in relazione alla sua struttura aziendale, e non all’oggetto dell’appalto, e risulteranno altresì marginali, dal punto di vista quantitativo, ove raffrontati con quelli sopportati da esecutori di appalti aventi ad oggetto un’attività materiale, perlopiù da svolgersi, in tutto o in parte, presso la stazione appaltante.

Ritiene pertanto il Collegio che l’esclusione di un concorrente, in conseguenza della predetta omissione, sarebbe del tutto sproporzionata, ben potendo la stazione appaltante verificare, in sede di giudizio sull’anomalia dell’offerta, se la stessa sia stata predisposta considerando, o meno, i detti costi di sicurezza per rischio specifico”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Milano n. 36 del 2014