Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 11 settembre 2013 n. 1092, si occupa del contratto di avvalimento e delle dichiarazioni unilaterali di cui all’art. 49 , c. 2, lett. a) e d), D. Lgs. 163/2006.

Seppur manca un orientamento consolidato in materia, il Collegio cerca di definire il contenuto minimo che il contratto di avvalimento deve avere: “6.3. L’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede che, “ai fini di quanto previsto nel comma 1”, il concorrente allega, “oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria”, tra l’altro:

- una sua dichiarazione, “attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria” (lettera a);

- “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (lettera d);

- in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lettera f).

La stessa disposizione prevede, al comma 4, che “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

6.4. Le disposizioni riportate contemplano, dunque, un procedimento negoziale complesso composto dai negozi unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria (così, da ultimo, Consiglio di Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 3310).

6.5. L’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre a discendere dalle norme generali in materia di invalidità contrattuale, per indeterminatezza (ed indeterminabilità) di un elemento essenziale dell’impegno negoziale (artt. 1325 e 1418 c.c.), risulta, sul piano funzionale, inscindibilmente connessa, nell’ambito delle procedure contrattuali del settore pubblico, alla necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche.

6.6. Per le stesse ragioni, l’esigenza di determinazione dell’oggetto esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto “nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante” (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Ciò in quanto occorre soddisfare “esigenze di certezza dell’amministrazione”, essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria “volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario” (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.)”.

Premesso che nel caso di specie la dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria, nei confronti della stazione appaltante, difettava sia della natura dei requisiti in concreto prestati sia della misura del prestito, il T.A.R. afferma che: “né la disciplina vigente sopra richiamata né i principi generali in materia di determinazione/determinabilità dell’oggetto del contratto consentono di integrare per relationem o aliunde l’omessa specificazione della misura dell’avvalimento in concreto operato nei confronti di ciascuna impresa che compone il raggruppamento (cfr. Consiglio di Stato, III, 29 ottobre 2012, n. 5512)” e che: “la dichiarazione richiesta dalla lettera a) del comma 2 dell’art. 49 esprime precipuamente l’impegno, assunto dalla concorrente nei confronti della stazione appaltante, di ricorrere all’istituto dell’avvalimento, impegno che si connota, nella previsione normativa, non quale generico riferimento all’utilizzo dell’istituto, ma come concreta specificazione dei suoi contenuti, riferiti ai requisiti oggetto di esso ed alla impresa ausiliaria. Trattasi, allora, di atto con il quale il concorrente si qualifica nei confronti della stazione appaltante e, quindi, di documento essenziale di concreta “identificazione” del soggetto che intende contrattare con la p.a. (cfr., in questo senso, TAR Sicilia, Palermo, III, 23.11.2011, n. 2174). Da tale natura e funzione della dichiarazione in esame discende la relativa verificabilità ai sensi dell’art. 48, il cui esito negativo comporta la sanzione espulsiva”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1092 del 2013