Quali disposizioni del Codice Appalti si applicano agli organismi di diritto pubblico?

16 Ott 2013
16 Ottobre 2013

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza del 08 ottobre 2013 n. 4934, chiarisce che anche la gestione degli aeroporti integra un servizio di interesse generale che può essere affidato ad un organismo di diritto pubblico.                             

In particolare si legge che: “Sulla natura giuridica di SEA, infatti, va condiviso l’assunto dell’appellante Geras, che richiama il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 19 maggio 2008, n. 2280, secondo cui – in base ai principi comunitari (art. 1, para. 9, della direttiva 2004/18/CE; art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006) – deve attribuirsi rilievo preminente, per definire un ente quale “organismo istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, non tanto al carattere dell’attività svolta, quanto alle esigenze che la medesima è preordinata a soddisfare.

Non può essere posto in dubbio, d’altra parte, che la gestione di grandi strutture aeroportuali come quelle degli aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa - quali infrastrutture di primario interesse nazionale, essenziali per il sistema dei trasporti, finalizzato a soddisfare esigenze di mobilità dei cittadini costituzionalmente garantite - ,vada considerata servizio di interesse generale, affidato – a seconda dei casi – allo Stato o a un altro ente pubblico territoriale, ma gestibile anche in forma societaria, ovvero tramite concessione a privati.

Per quanto qui interessa, in ogni caso, il fine di lucro dell’eventuale esercente esterno non prevale sulla natura del servizio, che resta intrinsecamente pubblicistica in ragione della sua indefettibilità rispetto all’utilità generale, e che e fa rientrare l’ente o la società, investita della stessa, fra gli organismi di diritto pubblico, ovvero fra i “soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale” (cfr. art. 133, comma 1, lettera e, n. 1 Cod. proc. amm., nonché, per il principio, Cons. Stato, VI, 19 maggio 2008, n. 2280 e 1 aprile 2000, n. 1885; V, 22 aprile 2004, n. 2292; cfr. inoltre, per gli interporti, Cass., SS.UU., 12 maggio 2005, n. 9940)”.

 Per quanto concerne la normativa applicabile agli organismi di diritto pubblico: “Deve infatti ritenersi pacifico, in primo luogo, che l’art. 3, commi 26 e 27, del d.lgs. n. 163 del 2006 si limiti a definire gli organismi di diritto pubblico, ai fini della generalizzata applicazione agli stessi, in via ordinaria, delle norme di cui alle Parti I, II, IV e V del Codice. Questo non esclude che detti organismi, come anche le imprese pubbliche, possano – in ragione dell’attività espletata – ricadere sotto le disposizioni speciali della Parte III del Codice stesso.

Nella già ricordata sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2011 è valutato l’ambito soggettivo ed oggettivo dei settori definiti “speciali” (già “settori esclusi” perché in passato sottratti alla concorrenza e all’attuazione del diritto comunitario degli appalti pubblici, con conseguente disciplina degli stessi sottratta alle relative regole).

Successivamente, tuttavia, anche tali settori sono stati portati nell’ambito di operatività della speciale regolamentazione contrattualistica pubblica, per meglio garantire la concorrenza, seppure con più ampi margini di libertà per le stazioni appaltanti.

Sul piano soggettivo, l’art. 207 del d.lgs. n. 163 del 2006 fa rientrare tra le possibili destinatarie della Parte III del Codice amministrazioni aggiudicatrici, imprese pubbliche ed altre figure che operino “in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente”.

Data l’ampiezza di quest’area soggettiva, la disciplina dei settori speciali è dunque in via prioritaria rapportabile, sul piano oggettivo, all’attività svolta, secondo le indicazioni contenute negli articoli da 208 a 213 dello stesso Codice.

Secondo la sentenza del Consiglio di Stato,, Ad. plen., n. 16 del 2011, l’art. 207 costituisce attuazione della direttiva 2004/17/CE e va, in base alla recente giurisprudenza comunitaria (Corte giust. CE, 10 aprile 2008, C 393/06, Ing. Aigner c. Fernwärme Wien GmbH) inteso restrittivamente, con superamento della cosiddetta “teoria del contagio” di cui al caso “Mannesman” (Corte giust. CE, 15 gennaio 1998, C 44/96, Mannesmann c. Anlagenbau Austria e a.), secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico è applicabile lo stesso regime.

Anche nella predetta restrittiva interpretazione, recepita dalla citata pronuncia dell’Adunanza plenaria, tuttavia, si ravvisa la necessità che il servizio, oggetto di appalto, sia riferibile all’attività speciale di cui si voglia ritenere applicabile la disciplina. Come indicato nella citata sentenza n. 16/2011, infatti, l’art. 217 del Codice (Appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio di un’attività di cui ai settori del Capo I o per l'esercizio di una di dette attività in un Paese terzo), corrispondente all’art. 20 della direttiva 2004/17/CE, sta ad indicare che vi sono appalti non già semplicemente “esclusi” dall’applicazione delle norme ordinarie del settore (e dunque regolati da quelle per i settori speciali), ma del tutto estranei all’ambito di applicazione delle medesime norme: nemmeno la disciplina dei settori speciali si applica pertanto agli appalti, non finalizzati al compimento delle attività, che delimitano normativamente i settori stessi.

A tale riguardo si fa riferimento nella medesima pronuncia all’”ambito di applicazione oggettiva”, con individuazione di possibili categorie residuali, comprendenti appalti estranei al settore speciale, o perché da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione Europea, o perché aventi fini diversi, rispetto alla specifica attività normativamente individuata.

Sotto quest’ultimo profilo, la linea di demarcazione (per identificare ciò che comunque rientra nella disciplina propria dei settori speciali) può essere individuata nella strumentalità, o meno, dell’oggetto dell’appalto al compimento dell’attività speciale in questione. Non a caso, nella medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011, si esclude dall’applicazione della normativa sui settori speciali – e, trattandosi di imprese pubbliche, dalla stessa cognizione del giudice amministrativo –l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie giurate, presso i complessi immobiliari ENI di San Donato Milanese, ma si afferma anche che ad opposte conclusioni dovrebbe pervenirsi ove il servizio di vigilanza riguardasse una rete energetica, ovvero l’oggetto di attività del settore considerato.

Nella situazione ora in esame, viene in rilievo il settore speciale di cui all’art. 213 del Codice dei contratti pubblici, riferito ad “attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”.

Ad avviso del Collegio, non può non ritenersi che in questo ambito, finalizzato alle esigenze del trasporto aereo generale, debba comprendere tutte le attività, funzionalmente indirizzate a svolgere non solo le strette operazioni di decollo, atterraggio e governo dell’insieme degli aeromobili, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio ordinariamente complementare. In tale ambito va compreso il servizio assicurativo, trattandosi di attività non meramente accessoria, ma coerente rispetto alle attività principali svolte, non essendo ordinariamente configurato un sevizio aeroportuale di rilievo, privo di coperture assicurative.

Come ribadito dalla SEA, d’altra parte, non induce a diverse conclusioni la differenza di formulazione dell’art. 213 rispetto all’art. 210 (Servizi di trasporto) del Codice, riferito ai servizi ferroviari. Per questi ultimi, infatti, è corretto che si parli di gestione delle reti, in quanto elementi infrastrutturali, assenti nel trasporto aereo. Non appare conforme a corretti parametri ermeneutici, tuttavia, far derivare da tale naturale differenza un’irragionevole restrizione delle attività da considerare inerenti alla messa a disposizione degli aeroporti, come attività cui dovrebbe risultare estraneo il concetto di “gestione”: concetto insito, invece, nella “messa a disposizione” di cui trattasi, da intendere come ordinaria predisposizione di infrastrutture e di servizi, connessi alle operazioni di trasporto aereo e volti ad assicurare un contesto organizzativo efficiente, nell’interesse sia dei vettori che dei passeggeri.

In relazione ai detti parametri di ordinarietà e normalità, non può qualificarsi estraneo al contesto l’affidamento di un servizio di assicurazione contro tutti i rischi – compresi “eventi speciali ed interruzione del servizio” – in rapporto di necessaria strumentalità funzionale con l’attività di cui si discute, corrispondendo tale servizio a criteri di prudenza gestionale, per il più corretto esercizio dell’attività stessa”.

Nella medesima sentenza i Giudici di Palazzo Spada affrontano numerose altre questioni:

-          per quanto concerne l’effetto devolutivo dell’appello, chiarito che: “il Collegio stesso rileva l’irrilevanza della censura di difetto di motivazione della sentenza appellata, essendo tale ipotetico vizio assorbito dall’effetto devolutivo dell’appello, che comporta integrale rivalutazione delle questioni controverse, che vengano in tale sede riproposte, con modifica o integrazione della motivazione se necessario (cfr. in tal senso Cons. Stato, IV, 19 settembre 2012, n. 4974 e 20 dicembre 2005, n. 7201; V, 17 settembre 2012, n. 4915, 13 marzo 2009, n. 824 e 19 novembre 2009, n. 7259; VI, 25 settembre 2009, n. 5797 e 24 febbraio 2009, n. 1081; II, 10 aprile 2012, n. 2057)”, il Collegio precisa altresì che: “l’inciso, contenuto nell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm., secondo cui “il ricorso in appello deve contenere […] le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata” non deve ritenersi – in contrasto col ricordato principio di sinteticità, di cui all’art. 3, comma 2 – impositivo di tali censure anche in assenza di contestazioni, propriamente riferibili al contenuto della sentenza stessa (come nel caso in cui fossero ravvisate in quest’ultima ragioni di inammissibilità o irricevibilità dell’impugnativa), anziché ai vizi del provvedimento originariamente impugnato. Ove dette contestazioni fossero invece rapportabili al rigetto delle argomentazioni, proposte in primo grado avverso il provvedimento impugnato, verrebbero sostanzialmente in discussione le motivazioni della sentenza appellata. A tale riguardo, tuttavia, è perdurante il già ricordato principio generale di effetto devolutivo dell’appello, in base al quale, in secondo grado di giudizio, il giudice è chiamato a valutare le originarie censure riproposte, integrando o modificando – ove necessario – la motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima (fermo restando che i motivi di appello, formalmente riproduttivi delle censure prospettate in primo grado, possono contenere, in modo più o meno esplicito, argomentazioni contrarie a quelle espresse nella sentenza appellata)”;

-          per quanto concerne la violazione dei termini per l’aggiudicazione/stipulazione del contratto: “Quanto alla prospettata violazione dei termini di cui agli articoli 10 e 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, infine, è stato correttamente ricordato come la direttiva 207/66/CE del 11 dicembre 2007 commini la privazione degli effetti dei contratti stipulati solo per violazioni “gravi” del termine sospensivo obbligatorio, ove, peraltro, dette violazioni riguardino le direttive 2004/18/CE o 2004/17/CE. Sarebbero state sussistenti, inoltre, le ragioni di urgenza, di cui al medesimo art. 11, comma 9 (ragioni che avrebbero comportato, peraltro, un’anticipazione di soli sei giorni per la stipula del contratto, in considerazione dell’imminente scadenza del contratto di assicurazione già in essere), fermo restando, in ogni caso, che la violazione della clausola detta di stand still (termine dilatorio che dovrebbe precedere la stipula del contratto) è ritenuta incidente sull’azione dell’Amministrazione successiva all’aggiudicazione e non anche sulla validità di quest’ultima (Cons. Stato, III, 12 luglio 2011, n. 4163)”;

-          infine, circa la forma scritta degli atti connessi con la procedura ad evidenza pubblica: “Sotto tale profilo, in effetti, l’appellante sembra confondere l’atto conclusivo della procedura negoziata (per il quale vi è la necessità ad substantiam dell’atto scritto: cfr. Cons. Stato, IV, 22 luglio 2010, n. 4809) con il successivo rapporto negoziale, rispetto la quale la forma scritta del contratto di assicurazione è prevista ad probationem tantum (Cass., III, 18 febbraio 2000, n. 1875 e 8 gennaio 1999, n. 102). Non è qui in discussione d’altra parte, né potrebbe esserlo per ragioni di giurisdizione, la regolamentazione negoziale, la cui cognizione è rimessa al giudice ordinario, chiamato a valutare il rapporto instaurato in base alle disposizioni del codice civile. Per quanto riguarda, invece, la procedura pubblicistica di scelta del contraente, nulla esclude che la polizza possa considerarsi satisfattiva del requisito sostanziale – e non meramente probatorio – della forma scritta, in quanto contenente le obbligazioni delle parti e dalle medesime firmato per accettazione”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 4934 del 2013

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