Quali disposizioni regolamentano il fatturato negli appalti si servizi privi di progettazione?

15 Ott 2013
15 Ottobre 2013

Il Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza del 09 ottobre 2013 n. 4950, conferma quanto già affermato dal T.A.R. Veneto n. 1375/2012 – si veda il post del 23.11.2012 – in materia di fatturato negli appalti di servizi privi della progettazione.

 A riguardo si legge che: “5.1. E’ qui appena il caso di confermare un dato del quale la stessa società appellante sembra essere consapevole: quello per cui il comma 15 dell’articolo 253 del d.lgs. 253 del 2006, cit. (secondo cui “In relazione all'articolo 90 [gare per servizi di progettazione], ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa (…)”) non poteva essere invocato dalla stessa appellante al fine di vantare il possesso dello specifico requisito di fatturato richiesto dalla lex specialis di gara.

Ed infatti (come condivisibilmente rilevato dai primi Giudici) la gara all’origine della presente controversia non imponeva lo svolgimento delle attività di tipo progettuale di cui all’articolo 90 del ‘Codice’, risultando il suo oggetto limitato alla prestazione di servizi di consulenza in materia ambientale.

Occorre, quindi, confermare l’erroneità del richiamo formalmente ed espressamente operato dalla società appellante alle previsioni di cui all’articolo 253, cit. al fine di invocare il possesso del richiamato requisito di fatturato specifico,

5.2. Pertanto, risulta dirimente ai fini del decidere stabilire se la società appellante potesse comunque invocare il possesso del richiamato requisito di fatturato (in quanto posseduto da un suo socio) facendo leva – secondo la richiamata ottica di tipo sostanzialistico più volte richiamata nell’atto di appello – sulla diversa previsione di cui al comma 3 dell’articolo 41 del ‘Codice dei contratti’ (si tratta, come è noto, della disposizione secondo cui “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”).

5.2.1. Al quesito deve essere fornita risposta in senso negativo.

5.2.1.1. Al riguardo ci si limita ad osservare:

- che non sussiste alcun elemento sistematico o testuale il quale depone nel senso che le società di persone possano – in modo sostanzialmente automatico, come nella tesi della società appellante – invocare il possesso di taluni requisiti di ordine oggettivo per il solo fatto che tali requisiti siano posseduti da alcuno dei soci;

- che, in particolare, il richiamato automatismo non sembra suffragato dalla previsione di cui al richiamato comma 3 dell’articolo 41 del ‘Codice dei contratti’, il quale si pone pur sempre – e al contrario di quanto preteso dalla società appellante – quale mera disposizione di facilitazione nella dimostrazione del possesso di requisiti comunque ascrivibili al soggetto economico in quanto tale e non quale disposizione che legittima una incondizionata estensibilità del possesso di requisiti di ordine oggettivo dai singoli soci alla società nel suo complesso;

- che, in base a un condiviso orientamento correttamente richiamato dalla difesa della società appellata, la disposizione di cui al comma 3 dell’articolo 41 del d.lgs. 163 del 2006 non si configura come una sorta di clausola generale di commutazione dei requisiti di partecipazione, laddove non posseduti dal singolo partecipante. Al contrario, la medesima disposizione mira soltanto a consentire a chi vanti il possesso dei requisiti di partecipazione, ma non sia in grado di attestarne il possesso attraverso la produzione dei documenti richiesti dalla lex specialis, di produrre una documentazione alternativa, laddove sussistano giustificati motivi (in tal senso: Cons. Stato, V, 25 febbraio 2009, n. 1132);

- che a conclusioni diverse rispetto a quelle appena delineate non può giungersi in relazione al contenuto del parere di precontenzioso dell’AVCP 25 febbraio 2010, n. 26 (espressamente richiamato dalla società appellante a pag. 8 del ricorso in appello). Ed infatti il parere in questione, oltre a trattare della diversa questione (che qui non viene in rilievo) della mancata allegazione delle dichiarazioni rese da almeno due istituti bancari ai sensi dell’articolo 41, comma 1, lettera a) del ‘codice di contratti’, si distingue per aver aderito a un’applicazione quanto mai rigorosa delle previsioni del medesimo ‘Codice’;

- che, allo stesso modo, la società appellante non può invocare a sostegno delle proprie tesi il contenuto del parere di precontenzioso dell’AVCP 11 marzo 2011, n. 34, parimenti concernente la questione (che qui non viene in rilievo) della mancata allegazione delle dichiarazioni rese da almeno due istituti bancari ai sensi dell’articolo 41, comma 1, lettera a) del ‘codice di contratti’;

- che, del pari, la società appellante non può invocare in proprio favore il contenuto della determinazione dell’AVCP 12 (recte: 10) ottobre 2012, n. 4, recante ‘Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici’. Ed infatti, se – come sembra, pur nella genericità del richiamo operato dalla società appellante – il riferimento è rivolto al paragrafo 2.2.1. della determinazione in questione (in tema di requisiti di partecipazione per gli appalti di servizi e di forniture), si osserva che tale richiamo non depone certamente nel senso dell’incondizionata possibilità per la società partecipante alla gara di invocare il possesso di taluni requisiti di ordine oggettivo per il solo fatto che tali requisiti siano posseduti da alcuno dei soci. Al contrario, la richiamata determinazione (in senso sostanzialmente conforme alla litera legis) si limita a stabilire che “in ogni caso, se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare i requisiti richiesti , può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Le stazioni appaltanti devono indicare in modo chiaro nei documenti di gara il periodo di riferimento in relazione al quale comprovare i requisiti di capacità finanziaria, avuto riguardo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta/domanda di partecipazione”.

- che la società appellante avrebbe, al più, potuto fare ricorso – al fine di invocare l’utilizzabilità dei requisiti di ordine oggettivo posseduti da un suo socio - al diverso istituto dell’avvalimento di cui all’articolo 49 del Codice dei contratti. Tuttavia, dagli atti di causa non emerge in alcun modo la sussistenza dei requisiti di ordine formale e sostanziale per richiedere l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento (ci si riferisce, in particolare, alle dichiarazioni di cui al comma 2 del medesimo articolo 49);

- che non può invocarsi nel caso di specie l’applicazione dei principi di tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (da ultimo sanciti dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, il quale ha aggiunto un nuovo comma 1-bis all’articolo 46 del ‘Codice dei contratti’). Ciò, in quanto la carenza di uno specifico requisito di partecipazione indicativo della capacità economico-finanziaria del concorrente, legittimamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 41 del ‘Codice’ del 2006, concreta comunque la carenza di un elemento essenziale per la partecipazione alla gara, in tal modo legittimando l’esclusione in piena coerenza con i richiamati princìpi di tipicità e tassatività”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 4950 del 2013

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