Il Consiglio di Stato stabilisce che la mancata indicazione della garanzia fideiussoria del 2 %, ex art. 75 c. 1 e 6, D. Lgs. n. 163/2006, non determina l’esclusione dalla gara dell’offerente, a differenza dell’omesso versamento di quella del 10 % prevista dall’art. 75, c. 7 e 8, D Lgs. n. 163/2006.

Nella sentenza n. 4985 del 2014 si legge che: “si rammenta che la condivisibile giurisprudenza ritiene che (Cons. Stato Sez. III, 05-12-2013, n. 5781) “nelle gare d'appalto, l'art. 75, I e VI comma, D.Lgs. 163/2006 (Codice degli appalti), prescrive l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l'VIII comma dello stesso art. 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all'offerta. Tale regola va applicata anche all'ipotesi in cui il concorrente abbia inteso avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art. 75, VII, D.Lgs 175/2006 , pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante la produzione documentale”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 4985 del 2014